Sentencia Penal Nº 410/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 302/2008 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 302 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 535 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 11 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 410/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, siendo parte apelada la Procuradora Dª LUCIA SANCHEZ NIETO, en la representación de Pablo y el Procurador D. JORGE GARCIA ZUÑIGA, en la representación de Evaristo , actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 18/02/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: que tengo que ABSOLVER Y ABSUELVO a Evaristo , con DNI NUM000 (acta del juicio oral) y a Pablo , con DNI NUM001 (acta del juicio oral) de los hechos que devinieron objeto del presente juicio, declarando de oficio las costas devengadas<.>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Pablo , con DNI NUM001 , denunció en la Comisaría de Puente de Vallecas el 16.02.07, sobre las 16 horas, que el referido día, entre las 3'30 horas

y las 4 horas, en el domicilio familiar sito la calle Puerto de la Bonaigua, de Madrid fue, en esencia, agredido por su hijo, Evaristo , con DNI NUM000 .

Por su parte Evaristo denunció en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid (f 21), en esencia, que fue su padre quien le agredió.

Tanto Evaristo como Pablo presentaban sendos cuadros lesivos (ff 17 y 36).

En fase de plenario, Evaristo y Pablo , quienes devinieron acusados, manifestaron acogerse a su derecho y a la dispensa de no declarar, dispensa a la que igualmente se acogió Consuelo , esposa de Pablo y madre de Evaristo <.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 22/09/08.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de Junio de 2008 en el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 535/2007 , en la cual se absolvía a Evaristo y a Pablo de los hechos que devinieron objeto del juicio, declarando de oficio las costas devengadas.

El Ministerio Fiscal articulaba como único motivo el de error en la apreciación de las pruebas e infracción legal por aplicación indebida de los artículos 147.1, 23,21.6ª, 21.2, 20.2º, y 153.2 y 3 del Código Penal .

Alegaba que el Juez de instancia erró en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, concretamente en la de la lectura practicada al amparo de los artículos 714 y 730 LECrim de las declaraciones prestadas en sede policial y durante la instrucción por el acusado Pablo y de la realizada en el Juzgado Instructor como imputado por el otro acusado, Evaristo , así como en la valoración de los partes de lesiones e informes médicos-forenses de sanidad de los mismos.

Asimismo, señalaba que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha reconocido como válida la declaración sumarial del acusado que en el acto del plenario se acoge a su derecho constitucional a no declarar y su valor como prueba de cargo, incluso de la lectura de la declaración policía.

Entendía el Ministerio Fiscal que las declaraciones del acusado (sic) valoradas conjuntamente con los informes médico- forenses permiten dar por probada la riña mutuamente aceptada y el intercambio de golpes entre ambos, así como la situación de embriaguez de Evaristo y enervar la presunción de inocencia, considerando ilógica la valoración de las pruebas efectuada por el Juez de instancia, por todo lo cual solicitaba la revocación de la sentencia y la condena solicitada por el Ministerio Fiscal para ambos acusados.

SEGUNDO.- La representación procesal de Evaristo y la de Pablo impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia combatida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

La Sala, visto el contenido de la denuncia efectuada el día 16-02-07 por Pablo en la Comisaría de Policía del distrito de Puente de Vallecas (Madrid), obrante a los folios 28 y 29, así como el contenido de la declaración prestada por Evaristo en sede judicial (folios 20 y 21), y por Consuelo en idéntica sede (folios 18 y 19), no puede sino compartir los acertados razonamientos expresados por el Ilustrísimo Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en su sentencia.

El Juez a quo argumenta en su sentencia que carece de la convicción psicológica y sin reservas que necesita para imponer la solución penal correspondiente y que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como que la falta de declaración en el plenario tanto de los dos acusados, a su vez testigos-perjudicados de las agresiones que a cada uno de ellos imputaba el Ministerio Fiscal, como de la esposa y madre le privó de valorar la solidez de las manifestaciones de los mismos y la ausencia o no de contradicciones y fisuras.

También destacó que la declaración de Consuelo en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid se efectuó sin haberle instruido del contenido del artículo 416 LECrim . -Que la dispensaba de la obligación de declarar respecto de su cónyuge el hijo), con independencia de que, en esencia, manifestó no saber lo que pasó.

La Sala coincide con el Juez a quo en que, en dichas condiciones, su declaración no puede ser valorada, debiendo tenerse por nula por infracción de normas del procedimiento, conforme los artículos 238 y ss de la LOPJ .

También señalaba la existencia de contradicciones en el relato de los hechos efectuado por ambos acusados.

A mayor abundamiento, hay que señalar que el artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicado en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

En el caso de autos las conclusiones a las que llegó el juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, arbitrarias o irrazonables, sino todo lo contrario

Hay que señalar, además, que el artículo 714 LECrim prevé que, cuando la declaración del testigo en el Juicio Oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta y después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la contradicción que entre sus declaraciones se observe. Dado que en el acto del Juicio Oral tanto los acusados como la testigo se acogieron a su derecho a no declarar, y que por tanto, en el plenario no dieron explicación alguna de los hechos, ni hubo, por ello, contradicción alguna en sus declaraciones, dicho precepto no es de aplicación al caso.

Tampoco entiende la Sala que sea de aplicación al caso lo prevenido en el artículo 732 LECrim , que prevé la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral, puesto que ésta es una previsión excepcional que permite tener en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero, siendo condición de la validez de tales declaraciones y hayan sido prestadas de manera inobjetable (STS de seis de octubre y 5 de julio de 2000 ) y siempre que el Tribunal cuente con elementos que le permitan juzgar la veracidad del contenido de la declaración documentada del testigo ausente, sin que el Tribunal pueda valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral.

Las SSTC de 11-04-1996 y 17-12-1927 señalan que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando este hace uso de su derecho a no declarar en el acto del Juicio Oral.

La Sala considera que lo contrario podría dar lugar al fraude de Ley prescrito en el artículo 11 de la LOPJ .

A mayor abundamiento, dado que este precepto no es de aplicación al acusado, que tiene constitucionalmente reconocido su derecho a no declarar, la declaración de Evaristo , a la que no asistió el Letrado de Pablo (folios 20 y 21) no cumplía con el principio de contradicción.

En cuanto a la declaración de Pablo en el acto del Juicio Oral se dio lectura por la Sra. Secretaria a la que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 28-02-07 en calidad de perjudicado y bajo promesa e instruido de la obligación de ser veraz y de las penas con que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal.

No se dio en cambio lectura a su declaración en calidad de imputado, obrante a los folios 49 y 50, a la que tampoco asistió el Letrado de lo otro imputado, su hijo, ya que en el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal no solicitó la lectura de dicha declaración.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional sobre el principio de inmediación en la valoración de las pruebas es especialmente aplicable a las pruebas de carácter personal, puesto que el Juez a quo las puede ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos con una inmediación de la que la Sala carece.

Finalmente, los partes de lesiones obrantes a los folios 7, 8, 9, 32, 36, 39,40 y 17, como señalaba el Juez a quo en su sentencia, no pueden erigirse en prueba indubitada y excluyente el único posible origen de las lesiones en él objetivadas, ni, desde luego de su autor, máxime cuando, pese a su presunción de veracidad, dado su carácter público, no han sido sometidas a contradicción en el plenario, por no haber solicitado la comparecencia de los facultativos al acto del Juicio Oral ninguna de las partes.

Por ello, coincidiendo la Sala plenamente con las argumentaciones de la Juez a quo y entendiendo que no se ha practicado en el acto del Juicio Oral prueba de cargo con entidad suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados, el recurso debe de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 18/06/08 en el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 535/2007 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.