Sentencia Penal Nº 410/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 38/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Séptima

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 38/08

S.O. nº 14/2008

Juzg. de instrucción nº 5 del Prat de Llobregat

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

SENTENCIA nº

En Barcelona a diez de junio de dos mil nueve.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el Sumario Ordinario, tramitado con el número 38/2008, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 del Prat de Llobregat; seguido por un delito contra la salud pública, contra el procesado Rodrigo , con pasaporte expedido por la República de Sudáfrica con nº NUM000 , nacido en Sudáfrica el día 17 de abril de 1979; hijo de Peter y de Thea; sin domicilio conocido en España; cuya profesión y solvencia tampoco constan; sin antecedentes penales en este país; en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención producida el 18 de junio de 2008; representado por la procuradora Doña Eva Puig García y defendido por la letrada Doña Raquel Oropesa Muñoz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho , que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente sumario se inició a raíz de una intervención llevada a cabo por agentes de la Policía Nacional pertenecientes a la Comisaría del Aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona); y, en su tramitación, una vez fue dictado auto de procesamiento e indagado el procesado, se dictó auto de conclusión del sumario ordenando su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Confirmada la conclusión sumarial y abierto el juicio oral, calificados que fueron los hechos por las partes personadas, se señaló día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 y 6º. del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió para el mismo una pena de once años de prisión y multa de 300.000,00 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas; solicitando así mismo que se le abone el tiempo de prisión sufrida y sea decretado el comiso de la substancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite la defensa del procesado mostró su absoluta disconformidad con las conclusiones acusatorias formuladas por el Ministerio Fiscal, elevando a definitiva sus anteriores conclusiones provisionales en el sentido de reclamar la libre absolución del procesado, a quien atribuía un desconocimiento pleno de la existencia de la droga intervenida.

Seguidamente las partes informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último el procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que, sobre las 13.40 horas del día 9 de marzo de 2008, el procesado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por agentes del Grupo de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría del Prat de Llobregat, a su llegada al aeropuerto de el Prat de Llobregat (Barcelona) en vuelo procedente de Lima (Perú), vía Amsterdam (Holanda) portando en un doble fondo de la maleta en que guardaba sus ropas y efectos personales dos planchas debidamente embaladas en cuyo interior se contenía cocaína, en peso neto conjunto de 1.946 gramos, que tenía previsto destinar al mercado ilícito.

La droga incautada al procesado tenía una riqueza en cocaína base del 69,08 por ciento, con un margen de error del más/menos 3,12%, y un valor en el mercado ilícito al que estaba destinada aproximado de 163.592 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica y su prueba.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en la modalidad de substancia que causa un grave daño a la salud y en el subtipo agravado de ser detentada la substancia en cantidad jurisprudencialmente calificada como de notoria importancia, aun a partir de los valores calculados en cocaína base, descontadas las impurezas, e incluso en aplicación del moderno y más exigente criterio jurisprudencial en ese orden agravatorio -SSTS de 6 y 12 de diciembre de 2001, que hace operar dicho motivo de agravación específica a partir de los 750 gramos.

La testifical traída ante nosotros, en las personas de la subinspectora de aduanas y de los agentes de la Guardia Civil destinados en el control aduanero del aeropuerto del Prat de Llobregat, que intervinieron la substancia descrita como hallada en el interior de la maleta del procesado, en cuyo doble fondo se contenía la droga reseñada, reforzados con el reportaje unido a los folios 40 a 47 de la causa, sobre las circunstancias y características físicas de la maleta en que fue hallada la droga así como la disposición en su interior de los efectos personales del procesado, y añadidas al resultado del análisis químico de lo intervenido, positivo a la cocaína en cuantía y pureza que se reseña en el antecedente fáctico -folios 75 y 77 del sumario-, no podemos por menos de llegar al íntimo y obligado convencimiento de la detentación de la referida substancia y su destino al consumo por terceros, inferencia ésta que resulta consecuencia de la cantidad de droga transportada, que excede en mucho de la que nuestros tribunales vienen considerando constitutiva del subtipo agravado de notoria importancia -750 gramos en la cocaína-, a los efectos punitivos.

La posesión atribuida al procesado consuma el delito así calificado, dada la descripción del núcleo activo típico que se realiza en el precepto infringido, el artículo 368 del Código Penal , y la dinámica detentadora acreditada en el procesado, pues la maleta en que se portaba la droga fue detentada en todo momento por el procesado, quien refirió en el juicio cómo había facturado personalmente esa misma maleta en el aeropuerto de origen, Lima, con destino a Barcelona, sin que la escala realizada en Amsterdam hubiere supuesto ninguna incidencia para el equipaje, que había sido facturado directamente al aeropuerto de destino, Barcelona, y fue allí recogida de la cinta transportadora personalmente por el propio procesado, reconociéndola como propia, y además verificada por los agentes actuantes en su correspondencia con las etiquetas que llevaba consigo el procesado emitidas a la par con las adheridas a la maleta al tiempo de su facturación en origen. Además, concurre y debe asignarse al procesado titular de la maleta un conocimiento pleno sobre la presencia de la droga camuflada en la forma descrita en el relato fáctico, pues no podemos admitir, por extraño a la lógica de las cosas y experiencia en el análisis de conductas análogas, la ajenidad del porteador respecto de la droga y su destino, atendido que nadie hace entrega de una partida de drogas del valor de la que llevaba el acusado sin previamente asegurarse de su buen fin, en este caso confiado al acusado, quien conocía necesariamente, tanto el carácter prohibido de la droga transportada como su destino último, que no ha tenido a bien revelar, único motor de su viaje a Lima y su regreso a la ciudad de Barcelona, ciudad a la que nada ni nadie le unía, atendida su procedencia sudafricana, como no fuese el lucrativo negocio del tráfico de drogas en la escala en que fue sorprendido.

SEGUNDO.- De la responsabilidad personal del delito y su prueba.

Del delito descrito aparece como responsable en concepto de autor material el procesado Rodrigo , a tenor de la previsión contenida en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber ejecutado los actos característicos del núcleo de la prohibición activa que se describen en el artículo 368 del Código Penal , el transporte y posesión preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente identificada como cocaína.

Los elementos incriminatorios de los que concluimos atribuyendo el nivel de responsabilidad contraído por el procesado dicho resultan ser tan elementales como lo fue el hecho de haber sido incautada la droga en el interior de la maleta en que guardaba, además de la droga, también su equipaje personal, sin otro sentido en la realización del viaje que el porte y traslado hasta Barcelona de la substancia así hallada, por no acoger en este orden razonador la explicación ofrecida por el propio acusado sobre el motivo turístico del viaje a Lima y su regreso a la Ciudad Condal; ni tampoco la versión ofrecida en soporte de su desconocimiento sobre el contenido prohibido de la maleta por él personalmente facturada, según se ha dicho ya, pues descartamos por absurda y contraria a las reglas de la lógica y la experiencia la excusa defensiva de haberle sido introducida la droga sin él conocerlo y por terceros que le habrían utilizado con ese fin de introducción de la droga en España, pues dadas las circunstancias del porte y de la importancia cuantitativa de la droga camuflada impide acoger dicha versión, por la misma razón que no podemos admitir que una actividad solo motivada por el lucro económico sea dejada en manos de alguien que desconoce lo que lleva y, más, el destino final que debe dar a la mercancía transportada, con el riesgo de pérdida que ello supondría para una partida del valor económico que ya hemos significado en el antecedente fáctico de esta misma resolución. Por tanto, descartamos una dinámica introductora de la droga ajena al conocimiento del procesado, sencillamente porque tenemos que descartar toda versión fáctica que nos conduzca al absurdo o no responda al orden lógico con que por lo común se desenvuelven los comportamientos humanos.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad contraída.

En la realización del referido delito no ha concurrido en el procesado circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal.

Al no concurrir ni apreciarse circunstancias de genérica modificación de la responsabilidad penal del autor, la pena a imponer deberá moverse dentro de la mitad inferior de la dispuesta en el precepto infringido para el delito cometido, que se concretará en este caso en los diez años y seis meses de prisión, atendida fundamentalmente la relevancia cuantitativa de la droga introducida en España, casi dos kilos de cocaína, que en su valoración como principio activo prácticamente dobla los valores exigidos por nuestros tribunales para desencadenar la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 369.1.6ª del Código Penal ; aspecto éste de la relevancia cuantitativa que eleva la significación antijurídica de la conducta del responsable, incrementa en esa misma proporción la lesión del bien jurídico tutelado, en correspondencia con la expectativa de lucro ilícito de sus autores, y debe encontrar justa respuesta punitiva en el incremento que dispondremos desde los mínimos previstos para el subtipo agravado objeto de acusación.

CUARTO.- De las consecuencias accesorias y las costas.

Entre las consecuencias accesorias del delito, se dispone en el artículo 127 del Código , la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito; en términos bien coincidentes con la previsión del artículo 374 del mismo texto punitivo.

La prisión sufrida preventivamente por el procesado tiene que serle de abono para el cumplimiento de la pena que seguiremos, por venir así previsto en el artículo 58 del Código Penal .

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el artículo 240 de la LECrim .

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rodrigo como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL (300.000) EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos la pérdida y comiso de la droga y de la maleta intervenida, debiendo de procederse a la destrucción la substancia estupefaciente y a dar el destino legal a la referida maleta.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al procesado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Provéase respecto de la solvencia patrimonial del procesado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.