Sentencia Penal Nº 410/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 214/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

ANA MARÍA RUBIO ENCINAS

APELACIÓN ROLLO Nº214/09

Origen: Procedimiento Abreviado Nº214/08 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº1250/05 (JUZGADO DE 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Puerto Real ).

S E N T E N C I A nº410/2009

En la ciudad de Cádiz a 9/11/2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de FREMAP, representado por el procurador señor Sánchez Romero y asistido del letrado señor Martínez Gómez. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal, quien se adhiere a la apelación, y D. Carlos , representado por la procuradora señora Marquina Romero y asistido del letrado señor Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 25/06/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo absolver y absuelvo a Carlos del delito de apropiación indebida de que se le acusa, con declaración de las costas de oficio.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de FREMAP y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absolvía en la instancia al acusado del delito de apropiación indebida objeto de acusación, se alzan tanto la Mutua constituida en acusación particular, Fremap, como el Ministerio Fiscal, a fin de que en esta alzada se revoque la sentencia y se emita un pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.- Lo primero que debe aclararse es que los hechos probados no han sido cuestionados en esta alzada.

En base a tales hechos probados comprobamos que el acusado dejó de abonar a uno de sus trabajadores las cantidades correspondientes a la prestación por incapacidad laboral transitoria en determinados periodos durante los que permaneció en situación de baja por enfermedad. Tales prestaciones fueron compensadas o descontadas de los boletines de cotización a la seguridad social, los cuales tampoco se ingresaron en la seguridad Social.

La juzgadora a quo admite que concurren los elementos objetivos del delito de apropiación indebida pero absuelve por considerar que la deducción en las cuotas de la Seguridad social fue meramente contable, como lo demuestra el hecho de que el acusado ha ido contrayendo una abultada deuda con la Seguridad social por cuotas sociales, entre las que se cuentan las deducidas por las prestaciones no abonadas al trabajador y que, en definitiva, tampoco dispuso de tales cantidades en su propio beneficio, lo que se comprueba con la grave situación financiera de la empresa, sujeta en aquéllos momentos a expediente de regulación de empleo, con peligro incluso de los propios salarios de los trabajadores, habiéndose disuelto la empresa en 2007, dejando tras de sí deudas con la seguridad social y por despidos improcedentes.

TERCERO.- La integración de los elementos objetivos del delito de apropiación indebida del art. 252 del Cp no presenta duda.

Tras las modificaciones que en materia de delitos socioeconómicos supuso la LO 6/1995 de 29 Jun., que introdujo el art. 349 bis sancionando la defraudación a la Seguridad Social, precepto recogido en el vigente Código Penal en el art. 307 , se vino a crear tipos específicos respondiendo al espíritu del legislador de dar respuesta penal a unas conductas que puedan frustrar o poner en peligro al menos el cumplimiento de los fines que se atribuyen constitucionalmente al Estado como poder financiero y recaudatorio, defendiéndose así frente a la disminución fraudulenta de sus ingresos fiscales y de Seguridad Social, así como frente al disfrute fraudulento de sus subvenciones y prestaciones. Por otro lado y en aras de mantener el principio de intervención mínima del derecho penal, señalaba el legislador unas cifras defraudatorias por debajo de las cuales el hecho sería impune, quedando así reservada la represión de tal conducta al ámbito administrativo.

La iniciación del delito contra la Seguridad Social en el mismo Título XIV pone de manifiesto ya la homogeneidad del bien jurídico protegido, que va más allá de la mera tutela de los derechos de los trabajadores, derechos que tienen su especial protección en el Título XV rubricado de los delitos contra los derechos de los trabajadores.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con anterioridad a las reformas legislativas apuntadas, aplicaba a las conductas que afectaban a los intereses emanados de la relación jurídica de la Seguridad Social dos tipos penales, el delito social del art. 499 bis y el delito de apropiación indebida del art. 535. Se encajaban en el primero las maniobras dirigidas a privar a los trabajadores del sistema de cobertura de la Seguridad Social, y en el segundo el impago de la cuota obrera de la Seguridad Social previamente descontada del salario del trabajador (SSTS 29 May., 15 Nov. 1991, 20 Feb., 15 Jun., 1930 septiembre 1992, 2 Jun. 1993, 4 Jul. 1994 , entre otras).

Con la vigencia del art. 307 -antiguo 349bis - , que admite una interpretación amplia de la expresión «cuotas» que recoge el citado precepto para incluir tanto la cuota empresarial como la llamada cuota obrera, pues el único obligado al ingreso de las cotizaciones (ambas) es el empresario y porque, sea cuál sea la cuota defraudada, será siempre perjudicada la Seguridad Social, titular del bien jurídico protegido respecto a la cual la demanda empresarial se integra por los conceptos ya apuntados siendo la recaudación conjunta, el TS, por acuerdo de Sala del Pleno de 17 de noviembre de 1997 , acordó estimar que las defraudaciones a la Seguridad Social inferiores a la suma indicada de quince millones de pesetas carecían de tipicidad y se habían trocado en meros ilícitos administrativos y que, por aplicación del principio de especialidad, el mero impago de las cuotas obreras se integra en el tipo específico del 349bis ó 307 actual, criterio ratificado por SS de 18 y 21 de noviembre de 1997 y 725/2002 de 25 de abril , entre otras.

En definitiva, el empresario que deja de ingresar cuotas de la seguridad social, patronales u obreras, incumpliendo el deber empresarial de ingreso, atentando contra el patrimonio de la Seguridad Social en su función recaudatoria frente a aquellas infracciones de especial dañosidad que se cuantifica fijando un mínimo de 15.000.000 por debajo del cual quedaría una simple infracción administrativa, no comete delito de apropiación indebida en ningún caso.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, sin embargo, no nos encontramos con una simple defraudación a la seguridad social. Lo que aquí se ha producido es una compensación, en los documentos de cotización, de las prestaciones por incapacidad laboral transitoria rebajando el importe de las cuotas devengadas por la S.S. en idéntico período. Estas prestaciones por incapacidad laboral transitoria son prestaciones debidas al trabajador en concepto de pago delegado, en que el sujeto pasivo no es ya la Seguridad Social, sino el propio trabajador, como único perjudicado, y cuyo derecho al cobro de las correspondientes prestaciones se vio truncado por la conducta del acusado, que pese a su obligatoria delegación de pago, de las cuantías por tal concepto, no las abona al trabajador ni en su momento ni, como rezan los hechos probados, una vez interpuesta demanda en los juzgados de lo social, siendo finalmente abonadas por la Mutua Fremap como responsable civil , que es quien ejercita la acusación particular.

QUINTO .- La apropiación indebida, como ha destacado la STS de 7 de julio de 2009 -con cita de la STS. 47/2009 de 27.1 - unifica en el tipo a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Y sigue diciendo la STS de 7 de julio de 2009 comentada « ...Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

En el aspecto subjetivo es el animus rem sibi habendi que caracteriza el tipo subjetivo del delito del art. 252 CP .

La STS de 7 de julio de 2009 lo define así :El análisis de este concepto permite descubrir que este ánimo se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria, o de distraer los bienes (STS.143/2005 de 10.2 ). En el mismo sentido, STS 411/2007 de 17 de mayo .

Es por ello que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, siguiendo la STS de 7 de julio de 2009 , tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que, con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (SSTS. 8.7.98, 11.7.2005 ).... Es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

SEXTO,.- En el caso concreto aquí sometido a consideración de la Sala, la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo es evidente. El acusado ha distraído dinero cuyo destino, porque estaba obligado a ello por pago delegado o anticipado, era el trabajador. Distrae ese numerario y lo hace en su provecho porque descuenta de las cotizaciones a la Seguridad Social por cuotas de seguros sociales, el importe de dichas prestaciones y, en consecuencia, no es un mero dato contable, como dice la Juez a Quo. Esa compensación determina, sin más, una minoración del pasivo de la empresa. Desde ese momento, en virtud de la constitutio possesorio, el acusado adquiere la obligación de destinar tales cantidades al pago del trabajador y no aplicarlas a la empresa . Tuvo conocimiento y voluntad de distraer los fondos de su destino obligado sin que tenga relevancia la situación apurada de la empresa, al menos no la que la juez a Quo le atribuye , pues el tipo de apropiación, al menos en su modalidad de distracción, no requiere ánimo de lucro ni mucho menos enriquecimiento en el sujeto activo sino simplemente la conciencia de que se está causando un perjuicio para el sujeto pasivo.

Y desde luego tampoco consideramos viable deducir, como hace la juez a Quo, una imposibilidad de abono por iliquidez o defecto de Tesorería en el seno de la empresa, esto es, una imposibilidad total de afrontar el abono de las prestaciones debidas con fundamento en la apurada situación de la empresa pues ello requiere una prueba cumplida.

Distinta hubiera sido nuestra valoración si, de lo actuado en la primera instancia, hubiera podido deducirse que la intención del acusado fue la de retrasar o demorar el pago de las prestaciones a la espera de reflotar la actividad de la empresa de consuno con la suspensión rotativa de contratos de trabajo según las directrices marcadas por el expediente de regulación de empleo, ante la pérdida de uno de sus principales clientes -razones productivas recogidas en el E.R.E.-. En este sentido hubiera sido revelador algún acto de buena voluntad por parte del acusado, v. gr. conversaciones con el perjudicado, abonos extraoficiales de parte de las cantidades... pero nada de ello aparece acreditado mas allá de los datos objetivos relativos al expediente de regulación de empleo, las deudas con la Seguridad Social, desde luego importantes, y las ulteriores demandas por despidos improcedentes de los trabajadores de la empresa, elementos de convicción que, por sí solos, no constituyen una cabal y depurada prueba de imposibilidad de afrontar el pago de todo o, al menos, de parte de las cantidades debidas al trabajador en el momento en que debió hacerse, hace ya cinco años, y sin que los actos posteriores del obligado permitan avalar una inferencia distinta. Y es que también está probado de forma objetiva que los impagos por dichas prestaciones de I.L. T. se producen en 2004 , siendo así que la empresa siguió funcionando al menos formalmente hasta 2007, fecha en la que la sociedad queda disuelta por pérdidas.

En consecuencia el recurso se estima. Naturalmente, no se infringe en este caso la Jurisprudencia del TC sobre las facultades revisoras del Tribunal de apelación, especialmente en casos de sentencias absolutorias, que impide fundar la condena en pruebas personales cuando, por la índole del debate dialéctico y probatorio, dicha condena haya de depender de la inmediación judicial, de la que está desproveída la segunda instancia (S.T.C. 167/2002, 170/2002, 128/2004, 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre ). Aquí la cuestión debatida en segunda instancia ha discurrido por cauces estrictos de valoración jurídica de las conclusiones probatorias obtenidas en la primera instancia.

SEPTIMO.- En materia de dosificación penológica, entiende la Sala que es procedente imponer el mínimo legal, esto es, seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena. Se valora en tal sentido el hecho de que los impagos por prestaciones de I.L.T. se registraron durante sólo cuatro meses, tras los cuales el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta -doc. 3 de los aportados al acto del juicio- y que recibió la cantidades de la MUTUA FREMAP, con lo cual ab initio el perjuicio se dislumbraba de menor entidad o riesgo. En este sentido el art. 249 autoriza a a esta dosificación benigna.

Es procedente declarar la responsabilidad civil en favor de FREMAP por las cantidades satisfechas en ese concepto al trabajador en aplicación de los arts. 109 y ss del Cp dada su condición de repetidora o subrogada en el acreedor satisfecho.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por FREMAP, representada por el procurador señor Sánchez Romero y asistida del letrado señor Ernesto Martínez Gómez, y con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 25/06/2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y, dejándola sin efecto, debemos condenar y condenamos a Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y que indemnice a FREMAP en la cantidad de 3.991,95 euros y con los intereses legales a determinar en ejecución de sentencia, cuyo dies a quo se contará desde la retención, consignación o pago de dichas cantidades por la MUTUA, y con imposición de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las de la presente instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.