Sentencia Penal Nº 410/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5151/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109151P20090006089

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5151/2010

ASUNTO: 100840/2010

Proc. Origen: 357/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Candelaria

Abogado:.

Procurador:.JUAN FRANCISCO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO

Apelado: Ceferino y S.A.S.

Abogado:ESPERANZA GALLEGO CALVENTE

Procurador:GRAJERA MURILLO, JOSE MARIA

S E N T E N C I A Nº 410/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA ( PONENTE)

JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5151/2010

A. P. NÚM. 357/2009

En la ciudad de SEVILLA a quince de septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Candelaria . Es parte recurrida el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, Ceferino y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 3/03/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo absolver y absuelvo a Ceferino , de los hechos por los que venía acusado, con declaración de las costas procesales de oficio, reservando las acciones civiles a los perjudicados."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Candelaria y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: "PRIMERO.- El paciente Anibal , nacido el 20-11-55, acudió al centro de Salud de la localidad de Marchena el 3 de enero de 2006 aquejado de un dolor en la espalda, siendo atendiendo por el médico Sr. Higinio , que le diagnostica de ciática, prescribiéndole de antinflamatorio, diclofenaco y protector estomacal omeoprazol, medicación que le supone mejoría y se reincorpora a su trabajo.

Sin embargo, el día 23 de enero de 2006, el Sr. Anibal aquejado de un dolor en extremidad izquierda, vuelve al ambulatorio, donde es atendido por el Médico y acusado Ceferino , el cual tras las explicaciones del paciente, así como al tratamiento que anteriormente había tenido, así como el examen del paciente, le trata con diclofenaco confirmando la persistencia de la ciática, dándole la baja laboral.

Como consecuencia de la baja laboral, el Sr. Anibal acudía cada semana a recoger los partes de baja, en concreto el día 26 de enero, el 2 de febrero, el 9 de febrero, el 16 de febrero, el 23 de febrero, el 2 de marzo y 9 de marzo.

Las bajas medicas fueron otorgadas al persistir el dolor y aunque mejoró el paciente, y le cambió la medicación, y sin que el paciente le hubiera comunicado al acusado ningún otro síntoma diferente al que ya tenía que le hiciera variar su diagnostico de lumbociatica, ya ciática ya ciatalgia, siendo el tratamiento prescrito el idóneo, ni tampoco el paciente fue acompañado de ningún familiar que le refiera presencia de edema en el miembro inferior izquierdo, que no se sabe si lo tenía el mismo día 9 de marzo o le apareció después o se apercibió de él después el paciente.

SEGUNDO.- En fecha 14 de marzo de 2006, el paciente Sr. Anibal falleció en su domicilio, que salvo ese dolor que le aquejaba al paciente era una persona sana para sus familiares que no había tenido ninguna otra enfermedad significativa y practicada la autopsia la causa del fallecimiento fue debido a un tromboembolismo pulmonar, cuyo origen eran trombos en el sistema venoso profundo de la pierna izquierda, que pudo aparecer entre cinco o diez días antes a su fallecimiento.

El mencionado edema en el miembro inferior izquierdo, sería un síntoma de otro tipo de dolencias y no inherente a la lumbociatica, y, precisaría de otro diagnostico médico con pruebas diagnósticas como eco-dopler, prueba del Dimero D, TAC, que sirven para diagnosticar la trombosis venosa profunda, la cual con el tratamiento adecuado en este tipo de dolencias no se evita el fallecimiento del paciente en todos los casos.

En la historia clínica no hay referente alguno de antecedentes familiares en el paciente de Tromboembolismo pulmonar, ni el paciente había estado expuesto a un reposo absoluto durante más de una semana, ni tuvo ninguna fractura de huesos largos.

El paciente en días previos al fallecimiento no acudió a ningún centro médico de urgencia.

TERCERO.-El paciente estaba casado con Candelaria de cuya unión tuvieron tres hijos, Rosa María nacida el 1-8-85, Juan nacido el 26-4-87, y María nacida el 11-4-96.

CUARTO.- El acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, no tiene concertado seguro de responsabilidad civil distinto al que tiene concertado el Servicio Andaluz de Salud para su personal sanitario en los diferentes centros asistenciales que mantiene con la Compañía Zurich España, Cía de seguros y Reaseguros SA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Ceferino , del delito de homicidio por imprudencia profesional del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

En los hechos declarados probados por la juzgadora y en los fundamentos de derecho, se recoge la carencia de responsabilidad penal ante la inexistencia de caudal probatorio que sea determinante de la condena del acusado, al no constar acreditado que el acusado supiera que el paciente presentase un edema en su pierna izquierda.

La Juez de Instancia ha dictado un pronunciamiento de absolución por considerar que el trágico desenlace no fue consecuencia de una actuación del acusado descuidada, negligente ni equivocada, constitutiva de infracción penal.

SEGUNDO.- Se alega por la acusación particular, como motivo del recurso vulneración por inaplicación del artículo 142.1 y 3 del C.P . por error en la valoración de la prueba, al entender dicha parte, que existe prueba suficiente que acredita la ausencia total de diagnostico.

Con carácter subsidiario interesa la condena del acusado como autor de un falta de lesiones por imprudencia con resultado muerte. Del artículo 621.2 del C.P .

En este sentido conviene señalar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, que alega la parte recurrente por entender que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ("verdad provisional"), presunción "iuris tantum" que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia".

" Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales"

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre "la base de indicios" que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )".

Continua exponiendo la referida sentencia que "Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado".

QUINTO.- La imprudencia punible en cualquiera de sus grados se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores: Primero, una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa. Segundo, actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo. Tercero, factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas que regulan la convivencia social en evitación de perjuicios a terceros. Cuarto, originación de un daño alterador de situaciones preexistentes. Quinto, adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que provoco el riesgo y el daño causado, lo que supone la traducción del peligro potencial podido prever en un efectivo resultado lesivo.

Con relación a la apreciación y, en su caso, valoración de la imprudencia es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la determinación de la gravedad de la culpa teniendo en cuenta los elementos estructurales de la misma: el psicológico, intelictivo y volitivo, que engarzan una relación con el saber y el poder evitar. Se trata de precisar si concurre la omisión espiritual y anímica consciente y voluntaria de la atención y diligencia en la conducta emprendida que hace nacer el riesgo y subsiguiente daño para el bien jurídico protegido por el tipo penal y si el resultado punible era previsible y evitable, estando constituido el elemento normativo por el deber de cuidado o deber de evitar aquel resultado reprochado por la Ley penal y, por lo tanto, reprochable al sujeto, deber de cuidado que puede establecerse ya en la norma de cultura o de común experiencia, ya en la norma profesional o " lex artis " que rige la actividad desplegada por el agente, bien en Leyes, Reglamentos, Ordenanzas o cualquier otra norma que regule la actividad desempeñada por el sujeto.

Hay que tener en cuenta que los elementos antes mencionados se encuentran íntimamente trabados, de modo que a una grosera desatención, un evidente descuido o dejación de funciones propias del cargo o profesión que desarrolla el agente, que opera como factor psíquico agravado de la situación de peligro creada por la acción u omisión del imprudente, corresponde un mayor deber exigible, al ser por así decirlo, más visible la norma de cuidado cuya observancia hubiera evitado el resultado producido por el riesgo en origen desencadenado. Por el contrario si la norma cuya observancia hubiera evitado el resultado no aparece, con relación al agente, tan evidente, la exigencia de responsabilidad penal disminuye pudiendo llegar a no apreciarse debiendo remitirse el enjuiciamiento de las consecuencias del hecho al campo de la responsabilidad extracontractual.

Respecto a la imprudencia punible en el terreno de la actividad sanitaria, es necesario tener en cuenta que la conducta de los profesionales de la medicina ha de entenderse en su justa valoración, dado que se trata de una de las actividades humanas que más riesgos puede originar y proyectar, al incidir directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o del desatino de los profesionales. Se trata, pues, de una ciencia inexacta con un plus especial de exposición y peligrosidad, en la que la atención, la pericia y la reflexión tienen que prodigarse en dosis mayores que en otras ocupaciones. La practica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos exige una cuidadosa atención a la " Lex artis" en la que sin embargo no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dado el constante avance de la ciencia, la variedad de los tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. En consecuencia la medicina, en general, no es una ciencia exacta, en tanto que en ella intervienen elementos extraños de difícil previsibilidad que pueden propiciar errores, de diagnostico o de cualquier otra naturaleza, los cuales, si lo son dentro de lo tolerable, deben escapar al rigor de la incriminación penal. La responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá, a efectos penales, cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o verificaciones precisas para seguir el curso del estado del paciente, estando relacionado el reproche penal con la entidad de la conducta imprudente.

SEXTO.- En el presente caso, y tras la lectura del acta del juicio, consta que en el mismo declaró el acusado, los testigos (madre e hija del fallecido y facultativo) y peritos propuestos por las acusaciones y por la defensa, tratándose por ende de pruebas personales, que junto con la documental médica ha sido valorada por la Juez de lo Penal.

La parte recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones de estos y de sus dictámenes periciales, reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

El relato fáctico es congruente, el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos de la Juez de la Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona, respecto al acusado.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

La Juez de lo Penal ha valorado las testificales de la esposa e hija del fallecido, cuyos testimonios desencadenaron, en su día la denuncia, la testifical del primer facultativo que atendió al paciente el día 3 de enero de 2006, ha analizado la pericial practicada en el acto del juicio, del médico forense Sr. Agustín que realizó informe ( propuesta por las acusaciones), ha contado con la pericial del facultativo Nº NUM000 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ( propuesto por las acusaciones y la defensa), con la pericial del perito propuesto por la defensa Sr. Velayos Rubio y con la declaración del acusado, y tras ello llega a la conclusión que no ha quedado acreditado que el acusado supiera que el paciente tuviese inflamada la pierna y por tanto no se puede saber con certeza que el paciente le enseñase al acusado la pierna izquierda con el edema.

Con relación a los hechos enjuiciados resulta que no se produjo, en los términos ante expuestos, una grosera desatención o evidente descuido, ni tan siquiera una dejación de funciones, en cuanto se efectuó un diagnostico y se prescribió un tratamiento acorde no sólo con la solicitud de asistencia que con carácter principal se demando, dolor en la espalda sino también, y es lo transcendente, compatible con la sintomatologia que en ese momento presentaba el paciente, se hizo un seguimiento de esa dolencia como lo demuestra la revisión de las dosis de la medicación prescrita, por mejoría del paciente, sin perjuicio de que en un momento posterior, evolucionara con un edema, no propio de la enfermedad diagnosticada y en tratamiento( ciática o lumbociática aguda), hasta el extremo de provocar el fallecimiento.

La Juez de lo Penal, ha valorado esas pruebas personales, que la parte recurrente entiende que no han sido debidamente valoradas, y ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

Argumenta la parte recurrente, que no existe error de diagnostico sino ausencia total del mismo y una absoluta inacción de su profesión médica por parte del acusado, haciendo un análisis pormenorizado de las pruebas practicadas. Si bien, no hay que olvidar que esas pruebas que alega que se han dado, y conclusiones a las que llega, que acreditan a su juicio que el acusado se limitó a hacer suyo un diagnóstico de ciática afirmado por otro Doctor con anterioridad (Sr. Higinio ), actuando con una absoluta dejación de su deber básico e hipocrático de diagnóstico, que no realizó, las deduce la parte recurrente de la interpretación de las pruebas personales que han sido practicadas en el acto del juicio, y ésta valoración sólo corresponde a la Juez de la Instancia, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta.

La Juez de lo Penal no ha llegado a la certeza, a través de la prueba practicada en un juicio público, con todas las garantías, entre ellas la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas personales, de la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los que fue formulada acusación contra el mismo. El paciente salvo en la primera visita médica acudía sólo al Centro de Salud, y no consta que le comunicara al acusado la presencia de un edema en la pierna izquierda o en el tobillo, las manifestaciones de la testigo hija del fallecido, relativas a que el médico no le examinó la pierna, no evidencian que el acusado tuviera conocimiento de ese nuevo cuadro clínico o de ese específico cuadro clínico, en la visita o visitas posteriores, cuando iba al médico a recoger la baja.

La conclusión absolutoria, debe ser mantenida, por cuanto no se da ninguna de los supuestos que evidencien el error en que haya podido incurrir la juzgadora.

SEPTIMO.- En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, acusado y peritos, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o exclusivamente en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

En estas circunstancias y en este caso dónde la prueba reina son las declaraciones testificales, las periciales y las manifestaciones del acusado, no puede dictarse la sentencia condenatoria, que para el acusado se pretende.

Es claro, pues, que esta Sala, tratándose de pruebas personales que exigen inmediación, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presenció esas pruebas personales, que fundaron aquella declaración de absolución.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, ha razonado en sus fundamentos los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan por la parte recurrente, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció la prueba sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión de la Juzgadora de la instancia.

OCTAVO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos leglaes citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Candelaria contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE SEVILLA y de fecha 3/03/10 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.