Sentencia Penal Nº 410/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 54/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00410/2011

Rollo 54-2011

Procedimiento Abreviado 1866/2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 410/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. Alejandro Mª Benito López

MAGISTRADOS :

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. MªCruz Alvaro López

En Madrid a veintiseis de octubre de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1866/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Madrid, seguida por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Lidia con pasaporte de la República Dominicana NUM000 , nacida el día 15 de enero de 1990 en SF de Macorís (República Dominicana) hija de José Miguel y de Diana Margarita, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y privada de libertad por esta causa desde el día 28 de febrero de 2011. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Patricia Alonso-Mazagranzas Cenamor y dicha procesada representada por la Procuradora Sra. Pérez Gordo y defendida por el letrado Sr. Hernansanz Ruiz-Galvez Ha sido Magistrada ponente Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

=======================

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 84452,46 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, comiso y destrucción de la droga, comiso de billete y cupón de vuelo intervenido.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de la misma, y de forma alternativa estimó que el delito se habría cometido en grado de tentativa, y que concurrirían las circunstancias eximentes incompletas de estado de necesidad o alternativamente de atenuante analógica, y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades. Solicitó igualmente con carácter alternativa la aplicación del subtipo privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Hechos

=====================

Sobre las 8 horas del día 28 de febrero de 2011, la acusada Lidia , mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte de la República Dominicana NUM000 , con residencia legal en España, y ordinal de informática NUM001 , llegó a la terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo en el vuelo de la compañía IBERIA NUM002 , llevando en el interior del organismo 91 cuerpos cilíndricos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso total de 895,44 gramos y una pureza del 66,6%, lo que equivale a 596,36 gramos de sustancia pura que la acusada iba a entregar a terceras personas a su llegada a España, y por cuyo transporte iba a percibir la cantidad de 6000 euros.

Fundamentos

============================

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditado el transporte por parte de la acusada de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias declaraciones de la misma que reconoce que iba a percibir una cantidad de 6000 euros por efectuar el transporte de la droga en el interior de su organismo.

La defensa de la acusada plantea en su escrito de defensa una serie de cuestiones, a las que volvió a aludir con ocasión de su informe en el acto del juicio oral, y a las que iremos dando respuesta.

Señala en primer lugar, que impugna la radiografía que fue practicada a la acusada en el Aeropuerto de Barajas, por cuanto que indica que la defensa no ha tenido la oportunidad de contrastarla por no constar en las actuaciones.

El motivo no puede sino ser desestimado, no solo porque la acusada se sometió voluntariamente a la práctica de la radiografía y no ha cuestionado en momento alguno que portara en el interior del organismo los cuerpos extraños que la propia placa ponía de manifiesto, ni que los mismos contenían la cocaína que posteriormente expulsó en un centro hospitalario, sino porque la radiografía consta desde el primer momento unida a las actuaciones tras su entrega por la Guardia Civil del Aeropuerto junto con el atestado.

Se impugna en segundo lugar el informe de análisis de la sustancia estupefaciente que obra en las actuaciones, si bien el letrado defensor explico que el motivo de tal impugnación no se sustenta realmente en aspectos técnicos relativos a los procedimientos de pesaje o análisis de la sustancia, sino en que, cuestionada la cadena de custodia de la misma, no habría constancia de que la sustancia finalmente analizada fuera la misma que la acusada expulsó de su organismo.

Aun cuando es cierto que en el escrito de defensa se impugnaba formalmente la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, lo cierto es que solo en el momento del informe oral realizado por el letrado de defensor de la acusada, y no antes, se explicó el motivo de tal impugnación sobre la base de que no habría constancia en las actuaciones de la identificación del agente o agentes que custodiaron la sustancia estupefaciente hasta el momento de su entrega ante el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid, añadiendo que en el informe emitido por la Agencia Española del Medicamentos y Productos Sanitarios (folio 47) se hace referencia a una sola muestra, frente a las 91 bolas a que hace referencia el informe con los datos relativos a la aprehensión (folio 35).

El motivo debe ser igualmente desestimado, pues cualquier duda que la defensa pudiera tener respecto a la identidad del agente o agentes que se hicieron cargo o guardaron la sustancia estupefaciente desde su expulsión por la acusada hasta su entrega para su análisis en el Laboratorio oficial, debió de ser planteada durante la fase de instrucción con la finalidad de poder ser despejada y de obtener tal información, o incluso haberla expuesto abiertamente en el escrito de defensa proponiendo aquellas pruebas encaminadas a esclarecer tales extremos, y para poder permitir al Ministerio Fiscal proponer las pruebas encaminadas a igual fin.

La defensa se limita a plantear una mera sospecha carente de cualquier sustento, pese a que el número de bolas de cocaína que consta que fueron entregadas en la Delegación de Gobierno vienen a coincidir prácticamente, pues hay una diferencia de una sola bola, con las que la acusada manifestó expresamente que había traído en el interior de su organismo desde su país de origen. A esto debemos añadir que al folio 34 de las actuaciones, ya constaba una cumplida información relativa a la expulsión de 91 cápsulas por parte de la acusada durante su ingreso en el Hospital Ramón y Cajal durante el que estuvo en todo momento custodiada por agentes de la Policía Nacional, haciendo constar igualmente que agentes de ese grupo trasladaron las cápsulas expulsadas y se adjuntaba el correspondiente justificante de la entrega, sin que ninguno de dichos documentos haya sido impugnado ni se haya propuesto, ni durante la instrucción ni para su práctica en el plenario, la testifical del agente que firmó el oficio en que se contenía dicha información, el funcionario policía nacional NUM003 , ni la del agente que realizó la entrega ante la Delegación de gobierno, el funcionario NUM004 .

Finalmente, tampoco constituye ninguna discrepancia el hecho de que en el oficio donde constan los datos de la aprehensión figuren 91 bolas, y que en el informe del análisis se haga constar "muestra 1", pues esta no es sino una cantidad de 15,3 gramos tomada del total del alijo de 895,44 gramos netos al que se hace referencia en el informe una vez que se ha homogeneizado siguiendo los protocolos científicos y técnicos a los que se hace referencia en el propio informe. En todo caso, cualquiera de dichas cuestiones pudo ser planteada y aclarada con los peritos que declararon en el acto del plenario.

A través de la siguiente alegación, planteada de forma alternativa, se cuestiona el grado de ejecución del delito imputado por el Ministerio Fiscal, por cuanto en opinión de la defensa tendría que ser considerado en grado de tentativa, porque la sustancia estupefaciente que la acusada transportaba en el interior de su organismo nunca estuvo a disposición de la misma, e incluso pudo provocar graves consecuencias para su salud física.

Conforme ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en numerosas y reiteradas Sentencias como la de 27 de julio de 2011 , "la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

(...)

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En el presente supuesto en que la acusada realizó la actuación de servir de correo de la sustancia estupefaciente, al prestarse a transportarla, en este caso desde su país de origen en República Dominicana hasta su introducción en España, es evidente que realizó un acto que determina la consumación del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en grado de consumación.

Sostiene finalmente la defensa, que en caso de considerar que el hecho cometido por la acusada es constitutivo del delito contra la salud pública tipificado en el referido precepto, sería de aplicación el subtipo atenuado que ha sido introducido en el Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que permite rebajar la pena legalmente prevista en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En cuanto a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de julio de 2011 "esta norma prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurran alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho."

En el presente supuesto faltaría la concurrencia del primero de esos elementos, pues no puede hablarse de la escasa entidad del hecho, cuando consta que la cantidad de cocaína transportada por la acusada era de 596,36 gramos de sustancia pura.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del art. 28 del Código Penal la acusada, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen, conforme se acreditó en el plenario con el reconocimiento de los hechos que ella misma realizó, al indicar que sabía que portaba sustancia estupefaciente en el interior de su organismo y que lo hizo porque le iban a dar una cantidad de 6000 euros por ello, y por las manifestaciones vertidas en el plenario por los funcionarios de policía NUM005 y NUM006 que corroboraron tal circunstancia en el acto del juicio oral al indicar que a través de la radiografía que se le practicó el facultativo del Aeropuerto de Barajas se constató la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, por lo que fue detenida y trasladada a un centro hospitalario.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, analizaremos separadamente las dos eximentes incompletas de estado de necesidad y analógica de colaboración por confesiòn de la infracción ante las autoridades.

La primera de ellas viene sustentada porque la conducta de la acusada vendría determinada por la necesidad de costear el tratamiento médico quirúrgico que precisaba el padre de la acusada, cuya defensa aportó al inicio del Juicio oral una serie de documentos relativos a una asistencia médica que se habría prestado el día 7 de enero de 2010 a D. Camilo , quien la acusada identifica como su padre, como consecuencia de una fractura a nivel del cuello del humero, con perdida de la relaciòn articular.

Aparte de en modo alguno podemos compartir la gravedad de la enfermedad del padre de la acusado, que como hemos visto fue una fractura de un hueso que lógicamente dio lugar a un tratamiento al momento en que se produjo, no hay prueba alguna que permita establecer una relación de ese tratamiento que se facilitó al padre de la acusada algo más de un año antes del hecho delictivo que es objeto de esta causa, con la ejecución del mismo por parte de la acusada. .

En cualquier caso, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 30 de octubre de 2000 , ha establecido: " En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio de esta Sala es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa o incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8.3 ,, 667/96 de 8.10 , 729/96 de 14.10 y 1005/98 de 15.9 ).

Respecto a la segunda de las circunstancias modificativas cuya aplicación se pretende, sobre la base de que una vez que se practicó a la acusada la radiografía ella confesó que portaba cocaína en el interior de su organismo, es evidente que resulta improcedente su aplicación, pues aun cuando la acusada asumiera los hechos después de ser interceptado por la Guardia Civil y ser objeto de prueba radiológica, sería de aplicación al caso lo señalado por la Jurisprudencia en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, al indicar: "En este sentido es clara la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenidas entre otras en Sentencia de 6 de octubre de 2002 en la que se también se recoge un supuesto similar al que nos ocupa. Señala así dicha resolución: " b) En este caso, el acusado no opuso obstáculo a la práctica de la radiografía por la que se le descubrieron cuerpos extraños en el interior de su cuerpo y que condujo a su detención y admitió el hecho con posterioridad a la radiografía y en su declaración prestada en presencia del juez. Sin embargo, esta ausencia de oposición y esta declaración no significan un reconocimiento espontáneo del hecho, sino únicamente que el acusado admitió el hecho, pero una vez descubierto éste e identificado como autor. En tales circunstancias no cabe admitir la voluntariedad del reconocimiento de la norma violada, dado que ya no le era posible ocultar el hecho."

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66 6º en relación con el artículo 368 del Código Penal para sustancias que, como la cocaína, ocasionan un grave daño a la salud, y partiendo de que la cantidad de cocaína pura transportada era de 596,36 gramos y de las condiciones en que, con riesgo para su propia vida, la transportó la acusada, estima la Sala debe imponer la pena de cuatro años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6000 euros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal , que fija como criterio alternativo para la determinación de la cuantía de la multa, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. En el presente supuesto la acusada, que ha reconocido los hechos en el acto del plenario, nos volvió a indicar, como ya lo hizo en su primera y más espontánea declaración en instrucción, que le iban a pagar 6000 euros por el transporte de la sustancia, por lo que esa debe ser la cantidad que debe fijarse a la pena de multa en este caso impuesta, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago en aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 53 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Lidia como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 6000 EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga

Para el cumplimiento de las penas se abona a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.