Sentencia Penal Nº 410/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1004/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401337P20130000048
Procedimiento Abreviado 1004/2013
Ejecutoria:
Asunto: 100102/2013
Negociado: AD
Proc. Origen: Proc. Abreviado 36/2011
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ROQUETAS DE MAR
Contra: Gustavo
Procurador: DIEGO MORENO CORTES
Abogado: JOSE CARLOS SUAREZ ESCALONA
SENTENCIA Nº 410/2.013
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ROQUETAS DE MAR
D PREVIAS: 1507/11
P. ABREV. : 36/11
ROLLO SALA: 1004/13
En la Ciudad de Almería a 19 de diciembre de 2013.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, seguida por un delito de abuso en el ejercicio

de la función pública, contra el acusado Gustavo , nacido el día NUM000 de 1970 en Jodar (Jaén), hijo
de Matías y de Ángela , titular de DNI nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002
de Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta
causa, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por el Letrado D. José Carlos
Suarez Escalona, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO
MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por Dª. Flor , que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, incoándose Diligencias Previas nº 1507/11.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, solicitando este la apertura del Juicio Oral y formulando acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presento su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2013 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso en el ejercicio del artículo 443.3 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de 2 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que, el acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 23 y las 23:30 horas del día 6 de septiembre de 2011, mientras prestaba servicio como Guardia Civil, acudió al domicilio de Flor , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 de Roquetas de Mar, a la que había conocido esa mañana cuando prestaba servicio de puertas en el puesto de la Guardia Civil de dicha localidad, a donde ella se había dirigido para preguntar por la situación de su marido que se encontraba detenido. Una vez en el domicilio y en la hora indicada, el acusado se dirigió a Flor diciéndole que, si se acostaba con él podía hacer algo por su marido, ante la negativa de Flor el acusado abandono el domicilio de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución, en lo que se refiere a la participación del acusado, no son constitutivos de la infracción criminal por la que se interesa la condena, un delito de abuso en el ejercicio de la función pública del art. 443.3 in fine del CP , por lo que la conducta del acusado no debe ser objeto de reproche penal al no poder ser incriminada en el tipo penal que ampara la acción penal ejercitada, no resultando acreditada la concurrencia de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que integran el delito.

El art. 443 del CP está redactado conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre, incorporándose al apartado 1, que se mantiene con la anterior redacción, los apartados 2 y 3 que se incorporan sin variar su contenido, y se corresponden con el antiguo art. 444 del mismo cuerpo legal . El tenor literal del texto legal señala: '1. Será castigado con la pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años, la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior .

2. El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a 12 años.

3. En las mismas penas incurrirán cuando la persona solicitada fuera ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados de persona que tuviere bajo su guarda.

Incurrirá, asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga relación de afectividad . '.

Es lo que se conoce, según doctrina del TS, como una especie de acoso sexual que alguien ha denominado ' funcionarial ', porque se refería a una actividad delictiva cometida exclusivamente por los funcionarios públicos o por los funcionarios de prisiones. Esta conducta, consistente en solicitar favores de contenido sexual, es una forma de corrupción sexual, que también se ha denominado por la doctrina delito de ' solicitación sexual ', y en lo que nos incumbe, dado que el tipo penal por el que se interesa la condena es el apartado 3 in fine, el precepto solo puede afectar a los funcionarios de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores, exclusivos sujetos activos de este delito, en cuyo ámbito no se comprenden los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado pese a tener asignadas funciones de custodia de presos y detenidos. De tal manera que es preciso que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito: a) que el agentes del delito será funcionarios de prisiones o de centros de protección o corrección de menores; b) que solicite sexualmente, sin que sea necesario su efectiva realización, al cónyuge o persona que se encuentre ligada de forma estable por análoga relación de afectividad con persona que tenga bajo su guarda; y c) esa guarda habrá de ser considerada en sentido estricto, persona que dependa y este sometida de alguna manera a la vigilancia y control del agente.



SEGUNDO.- Pues bien, con carácter previo habrá que dejar sentado, con independencia de su configuración delictiva, que al relato de hechos probados se llega valorando las pruebas practicadas en su conjunto, teniendo por cierto que el acusado sobre las 23.00 horas del día 6 de septiembre de 2011 se dirigió al domicilio de Flor , y le manifestó que se acostara con él a cambio de que él hiciera algo por su marido, que se encontraba detenido. A tal conclusión llega la sala valorando la declaración del testigo Flor quien es rotunda, creíble, persistente y coherente en su relato, que encuentra apoyo en el resto de datos obrantes en la causa, las manifestaciones del compañero de guardia del acusado, y la documental que fija el vehículo policial a la hora y lugar referido por la testigo. Por el contrario el acusado trata de justificar su presencia en el lugar de los hechos, expresando que, acudió al lugar para buscar a un amigo, este, sin embargo en su declaración lo contradice ya que nunca le había indicado que vivía en aquel lugar (folios 68 y 69 declaraciones sumariales). En definitiva el acusado estuvo sobre las 23:00 en la C/ DIRECCION001 penetro en el portal nº NUM003 y no da una razón plausible de su presencia, solo refirió motivos personales a su compañero, esto hace que la declaración de Flor salga reforzada en cuanto a su credibilidad, sin que por otra parte encontremos motivos o razones para considerar que Flor falta a la verdad, ningún aprovechamiento puede sacar de tal circunstancia. Es por ello que consideramos probado los hechos denunciados y con tal naturaleza se recogen en los hechos probados.

Cuestión distinta es que tales hechos pueden configurar el delito por el que viene acusado el encartado, adelantando que en ningún caso puede ser incardinados en el tipo penal del art. 443.3 in fine del CP .

Anteriormente hemos examinado los requisitos, y basta un somero examen para llegar a la conclusión que no concurren en el caso que nos ocupa, el acusado si bien es funcionario miembro de la Guardia Civil, no es funcionario de prisiones, ni de centro de protección o de corrección de menores o de cualquier otra actividad funcionarial que tenga por función tener bajo su guarda a personas, es un guardia civil que se encontraba de servicio de puertas en el puesto, ni siquiera tenía bajo su guarda al marido de la denunciante, quien se encontraba en el Juzgado a disposición del Juez de Guardia. Lo expresado determina, con claridad palmaria, que no concurren los elementos objetivos del tipo al amparo del cual se ejercita la acción penal, y en consecuencia no cabe pronunciamiento de condena alguno procediendo la absolución del acusado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gustavo , del delito de abuso en el ejercicio de la función pública que en la presente causa se le imputaba, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.