Sentencia Penal Nº 410/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 314/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 314-12

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 11 MADRID

JUICIO ORAL 403-10

SENTENCIA Nº 410/2013

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 4 de abril de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 314-12 procedentes del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal y Obdulio como acusación particular, como acusado Carlos , como responsable civil directo Zurich España SA, como responsable civil subsidiario Artestética Group SL.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 11 de Madrid se dictó con fecha 11-07-11 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' el acusado, Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad argentina y situación regular en España, en calidad de médico de medicina general y con contrato de prestación de servicios en la empresa"INSTITUTO MÉDICO DE ESPECIALISTAS EN CIRUJÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA SL"(en siglas, IMECPE SL), que gira en el tráfico mercantil como"ARTESTÉTICA SALUD", siendo sus representantes legales Carla , administradora única y Esteban , operó de obesidad mórbida a Elvira en el Hospital Virgen de la Paloma, sito en la c/ Loma de Madrid, el cual tenía contrato de alquiler de quirófanos y habitaciones con la anterior mercantil, implantándole un balón intragástrico con anestesia general el día 21 de enero de 2005, alrededor de las doce horas de su mañana, dándole el alta a las diecinueve horas del mismo día y a pesar del mal estado general de la paciente, siendo ésta trasladada al domicilio de su hijo en Tendilla (Guadalajara ),donde su estado se agravó, con mareos y vómitos continuos, llamando los familiares a la mercantil IMECPE, contestándose por persona desconocida que era normal tal estado y falleciendo la mujer operada, Elvira , a las diecinueve horas del día siguiente por desgarro de la pared gástrica, apreciándose un abandono completo de la operada en el postoperatorio.'

La parte dispositiva dice textualmente:' Que debo condenar y condeno a Carlos , como autor de un delito de imprudencia con resultado de muerte, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a :

La pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de tres años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y el pago de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al marido de la fallecida, Obdulio en la cantidad de 120.000 € y 15.000 € a cada uno de sus hijos, Segismundo , Victoriano , Jose Pablo y Luis Enrique , con responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Zurich y subsidiaria de la mercantil(en siglas IMECPE SL), que gira en el tráfico mercantil como"Artestética Salud", así como sus intereses legales.

En tanto no se declare la firmeza de esta sentencia, o en su caso fuere revocada, continúan vigentes las medidas cautelares que se hubieren dictado en la instrucción de esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos y la aseguradora Zurich España SA en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Carlos

Plantea en primer lugar nulidad de actuaciones que conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con retroacción del procedimiento hasta el momento en que se constató la infracción insubsanable, esto es, hasta la interposición del recurso de apelación frente al auto de 3-12-08 que acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Y ello porque el referido auto fue recurrido en apelación por el aquí apelante, se admitió a trámite, pero ni se tramitó, ni se resolvió, lo que constituye la infracción de una garantía esencial del procedimiento como es el derecho de defensa a través del acceso a los recursos y el derecho a la presunción de inocencia.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar. Efectivamente consta que por la representación procesal del imputado se planteó recurso de apelación contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 3-12-08, también consta que dicho recurso se admitió a trámite, pero que no se tramitó y no llegó a la Audiencia Provincial, por lo que no fue resuelto. Ahora bien, también consta que nunca durante la fase intermedia del procedimiento, ni al comienzo del juicio oral, se planteó por la representación del imputado esta cuestión, que ha sido planteada por primera vez después de haberse dictado la sentencia.

Para que pueda acordarse la nulidad de actuaciones, a tenor de lo establecido en el art. 238 de la LOPJ es preciso que se haya producido el quebrantamiento de una norma esencial del procedimiento que haya generado una real y efectiva indefensión; en el presente caso no apreciamos que se haya producido indefensión. Y ello porque la parte tuvo oportunidad de haber alegado este defecto procesal en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral y concretamente al comienzo del mismo en el trámite inicial expresamente previsto para alegar este tipo de cuestiones, pero pudiendo hacerlo no lo hizo, de manera que se aquietó a la situación; no puede sostenerse, por tanto, que se le haya generado indefensión cuando pudo haber planteado como cuestión previa la no resolución del recurso, pudo haberse defendido de esta situación y haber instado la suspensión del juicio oral, lo que no ocurrió por su propia inactividad; por otra parte, a lo largo del procedimiento ha podido instar todas las pruebas de su interés y ninguna cortapisa ha tenido al respecto. En consecuencia, no cabe apreciar la existencia de indefensión que pueda amparar la nulidad de actuaciones que solicita y por ello, esta petición debe ser desestimada.

Sobre el fondo, en el recurso se plantean los siguientes motivos de impugnación:

Se señala en primer lugar que del contenido de los documentos obrantes en la causa y la prueba practicada en el plenario, resulta acreditado que el acto médico que realizó no guarda relación causa-efecto con el fallecimiento de la Sra. Elvira , puesto que la inserción del balón intragástrico ( en lo sucesivo BIG) se realizó correctamente y con arreglo a la más estricta praxis médica, puesto que fue contratado por 'Artestética' y no por la Sra. Elvira , únicamente para el acto médico consistente en la colocación del BIG, existiendo otros doctores a los que correspondía el control, como es el anestesista, al igual que con posterioridad a la realización, el seguimiento y evolución de la paciente.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado. Consta en las actuaciones el informe de autopsia y los informes periciales en los que se afirma que sí existió una relación de causalidad entre la colocación de BIG y la muerte de la paciente. A este respecto, en la sentencia se han valorado las periciales practicadas, todas coincidentes en este punto, a excepción del informe del Dr. Camilo que habla de muerte súbita, informe que ha sido valorado en la sentencia, no concediéndole credibilidad frente a lo argumentado por los cuatro médicos que intervinieron como peritos sosteniendo la tesis de muerte producida por una mala praxis médica en la colocación del BIG. Esta valoración judicial, debidamente explicada, debe ser mantenida en esta instancia, toda vez que no apreciamos error alguno en la misma, al contrario, es acorde a las manifestaciones de los peritos y a las explicaciones que ofrecieron.

Como segundo motivo de impugnación, plantea el apelante que no es cierto que operase a la Sra. Elvira de obesidad mórbida, como se consigna en el relato de hechos probados, pues lo que hizo fue un acto médico consistente en la colocación de un BIG.

Debemos señalar a este respecto que se trata de una cuestión semántica sin ninguna trascendencia a los efectos penales, porque en el relato fáctico se señala literalmente '...operó de obesidad mórbida...implantándole un galón intragástrico...'. Y esto es cierto, porque el apelante lo que hizo fue colocar el BIG porque la paciente tenía obesidad mórbida.

En el tercer motivo de impugnación, señala el apelante que no es cierto que él diera el alta médica a la paciente. Esta afirmación encierra consecuencias contrarias a los intereses que el apelante defiende en este recurso. En primer lugar porque de ser cierto que no dio el alta a la paciente, habría incurrido en una grave negligencia, al dejar abandonada a su suerte a la paciente, a su paciente, pues era él el responsable del acto médico por el que la Sra. Elvira había ingresado en el hospital, es decir la colocación del BIG y es injustificable que como responsable de esa intervención, se hubiera desentendido completamente de la paciente en el postoperatorio inmediato. Pero, en segundo lugar, esa afirmación es contradictoria con el contenido de la hoja de quirófano que él mismo aportó y en la que figura manuscrito por él '...se indica alta hospitalaria...'. En relación a este documento, debemos insistir en lo ya expuesto en la sentencia, en el sentido de que cuando el perito judicial Dr. Felicisimo realiza su informe, constata que no hay datos relativos a la hoja de quirófano, ni información sobre la intervención, ni ningún otro dato, siquiera sobre el tiempo de estancia en la clínica, así como su estado y en el informe de alta no se hace referencia a la hora o estado de la paciente, incumpliendo con ello los deberes mínimos de cuidado que suponen una mala praxis médica por falta absoluta de control de la paciente en el postoperatorio. Mucho tiempo después el acusado aportó un documento manuscrito como hoja de quirófano, donde consta que le dio el alta a la paciente, documento que no existía en la historia clínica. En cualquier caso, es indudable y no se ha acreditado otra cosa, que correspondía al acusado hacer el seguimiento del postoperatorio inmediato.

En el cuarto motivo de impugnación indica el apelante que aunque él no le dio el alta, sí tiene constancia de que la paciente se encontraba en condiciones objetivamente compatibles con el traslado a su domicilio y que es erróneo que la Sra. Elvira fuese dada de alta hallándose en mal estado general. Esta alegación carece por completo de justificación. El apelante no indica la fuente de esa 'constancia' y si se desentendió de su paciente inmediatamente después de la colocación del BIG no se comprende cómo puede conocer el estado en que se hallaba cuando le dieron el alta. Las pruebas practicadas al respecto, de los familiares de la fallecida, revelan que la paciente presentaba náuseas y fuertes dolores y que su estado general era malo, lo que según el apelante es normal en una intervención de este tipo.

En el quinto motivo de impugnación, señala el apelante que es erróneo que se desconozca quien atendió la llamada telefónica efectuada al día siguiente de la intervención y el mismo día del fallecimiento, por los familiares de la paciente a Artestética, pues consta que atendió la llamada Carla , quien no le informó de la llamada. Se trata de un intento de exculparse e inculpar a una persona que atiende el teléfono de Artestética en Madrid, que no puede tener ningún efecto, porque para entonces, le acusado ya había desatendido a su paciente, que falleció momentos después, ni siquiera el acusado estaba en Madrid, ni siquiera había aportado a la paciente o a sus familiares un teléfono donde pudieran contactar con él y a través del cual pudiera hacer un seguimiento del estado de la Sra. Elvira .

En el motivo sexto impugna la afirmación de que el fallecimiento se produjera por desgarro de la pared gástrica. En este punto alega que en la sentencia no se ha tenido en cuenta el informe pericial Don. Camilo , contradictorio con las demás periciales y que no se pudo ratificar en el juicio oral, porque la enfermedad Don. Camilo le impide acudir al juicio y ante ello, se denegó a la defensa del acusado su petición de suspensión del juicio oral, lo que le ha generado indefensión.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en la sentencia, con un criterio que no podemos sino reiterar en esta instancia: la defensa aportó documentos en los que consta que Don. Camilo padece una enfermedad, Parkinson degenerativo, que le incapacita para asistir al juicio oral, de manera permanente; por tanto, no tiene sentido suspender el juicio por su incomparecencia, ya que no es previsible que pueda mejorar su estado de salud y que en algún momento esté en condiciones de acudir al juicio oral; la suspensión sería por tanto definitiva y nunca podría celebrarse el plenario; ante ello, como planteó el juzgador, la parte pudo haber presentado otro perito que defendiera la tesis Don. Camilo y en cualquier caso, la defensa pudo y así lo hizo, preguntar a los demás peritos que comparecieron, un total de cinco, sobre las conclusiones de Camilo . En definitiva, no apreciamos que se haya generado indefensión por no haberse acordado la suspensión del juicio oral por la imposibilidad de comparecencia del referido doctor.

También en el punto sexto del recurso impugna las demás periciales médicas, ofreciendo sus propias conclusiones. Sin embargo los peritos han sido claros y concluyentes al exponer que hubo mala praxis médica, al constatar datos sobre la muerte de la Sra. Elvira que permiten concluir sin ninguna duda que existió una relación de causalidad entre el fallecimiento y una conducta negligente por parte del acusado, tal como se ha expuesto de forma detallada en la sentencia apelada, de manera que no apreciamos error alguno en la valoración judicial de esas periciales practicadas en el juicio oral. Y así, coinciden los peritos en que la muerte se produjo 24 horas después de la colocación de un BIG; la causa de la muerte fue parada cardiorespiratoria por disfunción cardíaca secundaria a una posible isquemia gástrica; había una rotura de la pared gástrica y una isquemia (una inflamación alrededor de la rotura), una peritonitis aguda producida por necrosis gástrica, existiendo una relación de causalidad con la colocación del BIG así como mala praxis médica, por falta de control anterior y posterior, pues no consta que el acusado controlase aspectos esenciales como el peso de la paciente, el tamaño del estómago, no se sabe cuánto líquido puso en el balón, no controló en absoluto el postoperatorio.

En base a estos datos acreditados, tampoco podemos estimar el séptimo motivo de impugnación que plantea el apelante, afirmando que se ha acreditado que su conducta fue acorde a la praxis médica y adecuada desde el punto de vista de la diligencia exigible. Nada de esto se ha acreditado, lo que se ha probado es su falta de diligencia y la grave negligencia en que incurrió. Por ello, no podemos aceptar su petición, planteada con carácter subsidiario a la absolución, de que se califique como leve la imprudencia y se repute falta el hecho.

Como octavo motivo de impugnación, solicita el apelante que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas por haber transcurrido más de seis años desde que ocurren los hechos hasta que se dicta la sentencia.

A este respecto hemos de señalar que el mero transcurso del tiempo no determina, en principio, la aplicación de la atenuante que solicita. El art. 21-6 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria de indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea imputable al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, en el presente caso nos hallamos ante una causa con una importante complejidad derivada de la naturaleza y circunstancias de los hechos objeto del procedimiento, ya que han sido múltiples las gestiones que se han tenido que realizar para determinar qué personas intervinieron, las causas de la muerte, la necesidad de practicar periciales, la inexistencia de informes médicos aportados por el acusado, su tardanza en aportar documentos que se le pedían, la necesaria intervención de varios peritos, no sólo de los forenses, etc. De manera que dada la complejidad importante de la causa, no apreciamos la existencia de dilaciones extraordinarias o indebidas que no guarden proporción con esa complejidad. Por ello, no podemos apreciar la concurrencia de la atenuante.

Por último, plantea el apelante que no se reconozca indemnización alguna a favor de los cuatro hijos de la fallecida, porque no han ejercitado la acción civil, no se han personado en la causa ni han acreditado su condición de herederos.

Del examen de lo actuado, aparece indiscutido el hecho de que la fallecida tuviera cuatro hijos, han aportado el libro de familia y el testamento, su condición de perjudicados se deriva de esa relación materno-filial y para ser acreedores de la indemnización por responsabilidad civil del acusado, no es necesario que se hayan personado como acusación, pues tanto el Ministerio Fiscal como el padre, han ejercitado la acción civil en su nombre, por su condición de perjudicados.

En definitiva y por lo expuesto, debe desestimarse en su integridad este recurso.

SEGUNDO.- Recurso de la aseguradora Zurich España SA

En los tres primeros motivos de impugnación platea la aseguradora error en la valoración del tiempo necesario de ingreso tras la cirugía, error en la valoración de la intervención realizada por el acusado y el alta, error en la valoración de las funciones del acusado.

En el primero de los motivos, la apelante indica que en la sentencia se afirma que la paciente debía haber permanecido ingresada al menos 48 horas; a partir de esta afirmación, trata la aseguradora de rebatirla. Lo que ocurre es que en la sentencia no se considera como certeza, ni como dato acreditado que la paciente tuviera que estar 48 horas ingresada, lo que se indica es que ésta es la opinión de uno de los peritos; en la sentencia se alude a la falta absoluta de control por parte del acusado desde el inicio del postoperatorio, lo que desde luego ha quedado probado.

En el segundo motivo se indica que el perito Dr. Felicisimo ha incurrido en un grave error al haber afirmado que no existe hoja de quirófano. Ya hemos expuesto en apartados anteriores que cuando se practican las periciales no existía hoja de quirófano, el acusado no la aportó, no existía; mucho más tarde es cuando el acusado aporta un documento manuscrito que según él es una hoja de quirófano, ahora bien, la misma no existía en el hospital ni fue aportada en su momento, de manera que Don. Felicisimo no incurrió en ningún error al respecto, se limitó a informar sobre un hecho cierto.

Para justificar su alegación, la aseguradora utiliza en este motivo de impugnación de forma reiterada expresiones como 'si el juzgador se hubiese tomado la molestia de consultar los autos...el juzgador sin haber consultado con el debido cuidado los autos...'. Pues bien, de la lectura de la sentencia y de las actuaciones, apreciamos que el juzgador ha cumplido con su obligación de examinar todo lo actuado y ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas a través de un conocimiento completo de todas las pruebas aportadas.

Acerca de la valoración de ese documento manuscrito, ya hemos expuesto las consideraciones oportunas en los apartados anteriores, así como la valoración de ese documento por los peritos en el juicio oral. Se trata de un documento que aporta en un momento posterior el propio acusado, quien además no reconoce como propio su contenido, pues a pesar de que figura su nombre como médico, sostiene que ni efectuó ni comprobó el estado de la paciente en el preoperatorio y tras la colocación del BIG no siguió en absoluto el postoperatorio ni dio el alta a la paciente, ni comprobó el estado en que se hallaba. De manera que las alegaciones que en este punto efectúa la aseguradora, no tienen trascendencia en relación a la conducta enjuiciada del acusado.

En cuanto a las funciones del acusado, sostiene la aseguradora que a él solamente le correspondía realizar la colocación del BIG pues el preoperatorio le correspondía a otros facultativos y tras el alta médica tampoco tenía medios para contactar con la paciente.

Pues bien, aun aceptando ésto como cierto, el acusado como responsable de la colocación del BIG está obligado a comprobar que el preoperatorio se ha realizado siguiendo los protocolos médicos y que la paciente está en condiciones de someterse a esa intervención, así como una vez colocado el BIG está obligado a controlar siquiera el postoperatorio inmediato, a comprobar el estado de la paciente, de tal manera que el haber abandonado por completo a la paciente y haberse despreocupado absolutamente de su evolución sin haber adoptado ninguna medida de control, supone una grave negligencia, que en definitiva culminó con la muerte de la señora; no puede aceptarse que el acusado no tuviera medios para ponerse en contacto con ella, es una afirmación de la aseguradora, no del médico y es evidente que a través del teléfono móvil de cualquiera de los familiares de la paciente podía haber hecho un seguimiento de su evolución, si no lo hizo fue por propia decisión, no por falta de medios.

Observamos además que la aseguradora insiste en que 'tras el alta' el acusado no pudo contactar con la paciente, dando por sentado que el alta la dio el acusado y que hizo el seguimiento de su estado hasta ese momento, cuando el acusado ha manifestado que no dio el alta y que no intervino para nada en el postoperatorio. Hay un abandono de obligaciones reconocido por el acusado que la aseguradora parece ignorar.

En el punto quinto del recurso, la aseguradora impugna, al igual que el acusado, el reconocimiento de indemnización a favor de los hijos de la fallecida. Nos remitimos a lo expuesto en el recurso del acusado.

Y por último, en el punto quinto del recurso, la aseguradora alega falta de cobertura por no estar los hechos cubiertos por la póliza del Colegio de Abogados de Barcelona suscrita con Zurich.

Ninguna de las alegaciones que efectúa en este sentido pueden prosperar, ya que ha quedado probado que en la fecha en que se producen los hechos enjuiciados, estaba en vigor la póliza contratada con la aseguradora Zurich, que cubría los daños causados a terceros debidos a acciones u omisiones en el ejercicio de la profesión médica, en todo el territorio nacional.

También señala la apelante que la empresa Artestética se comprometió a firmar un contrato de seguro para cubrir la responsabilidad de sus facultativos, por lo que debe ser la compañía aseguradora de ésta quien cubra el siniestro. Petición extemporánea que no exime a Zurich de las obligaciones derivadas de su póliza.

Por lo expuesto, desestimamos este recurso en su totalidad.

SEGUNDO.- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación planteados por Carlos y la aseguradora Zurich SA frente a la sentencia de fecha 11-07-11 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el juicio oral 403-10 y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.