Sentencia Penal Nº 410/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10325/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 10.325 /2012- 2 R

ASUNTO PENAL .- 116/2010.

JUZGADO: PENAL NÚM. 13.

SENTENCIA NUM. 410/2013

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a 28 de JUNIO de 2013

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 116/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 13 de esta capital, seguido por delito de CALUMNIAS e INJURIAS contra el acusado Constantino cuyas circunstancias personales ya constan venido a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Contreras en representación del acusado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado. Han sido partes acusadoras el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 , representado por al procuradora Sra. López-Fe Moreno y el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de julio de 2011 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 13 dicto sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Constantino como autor penalmente responsable de un delito de calumnias con publicidad, a la pena de la pena de multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria del Art. 53 en caso de impago, y que el acusado indemnice a los funcionarios denunciantes Policías Nacionales nº NUM001 y NUM000 en la cantidad de 1.000 euros al agente nº NUM000 y en la cantidad de 200 euros al agente nº NUM001 en concepto de los perjuicios causados, y costas según el artículo 123 del Código Penal . Así mismo en aplicación del Art. 216 del CP se acuerda que se publique o divulgue la sentencia, a costa del condenado por el delito en los medios de comunicación en los que fue emitida la rueda de prensa de la que trae origen las presentes calumnias.Que debo absolver y absuelvo a Constantino del delito de injurias que se le imputa.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Constantino recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitados los recursos con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 26 de abril de 2013.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante mantiene la inexistencia del delito porque según su criterio '...la sentencia reconoce en su totalidad que todos los hechos que relató en la rueda de prensa Constantino son ciertos...', y defiende la inexistencia del ilícito amparado por el derecho a la libertad de expresión y en última instancia, afirma la carencia de dolo. Luego denuncia error en la valoración de la `prueba por no aplicación de la exceptio veritatis. Impugna la validez de la prueba documental videográfica ( visionado y audición del DVD aportado a las actuaciones que lleva la carátula Agencia Efe-Declaraciones Ocupas Casas Viejas de 1 de diciembre de 2007) porque fue un montaje y finaliza denunciando falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena ( no motiva la pena de días multa)

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos expuestos, se hace preciso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, por una parte, la de que no puede, por lo general, admitirse la impugnación por error en la valoración de la prueba, pues el Juzgador de instancia por las ventajas derivadas de la inmediación, es el que se encuentra en mejores condiciones para valorar debidamente ese material y el órgano ad quem debe aceptar los hechos que se han declarado probados, salvo que tal evaluación resulte manifiestamente errónea o que disponga de otros elementos de convicción, por haberse practicado prueba en segunda instancia, de modo y manera que el contenido y función procesal del recurso de apelación no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del juez 'a quo', por lo el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos, por el interesado del apelante, dado que no puede prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quién se ha celebrado el juicio, por ello, cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración; y ello porque no es el Tribunal de apelación quien ha presenciado las pruebas, por si mismo, faltándole la inmediatez de que gozó el de instancia y que deparó a este un valioso conjunto de circunstancias referente a la personalidad de los testigos y su testimonio en orden a una recta valoración de los mismos.

En este sentido, conviene precisar que viene siendo criterio pacífico y reiterado mostrado a través de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que el período trascendente y crucial del proceso penal es el plenario, hacia el que convergen y han de reconducirse cuantas actividades de investigación y esclarecimiento de hechos de significación delictual, con las circunstancias que les secunden, se hayan podido acumular a lo largo del trámite sumarial. Es, precisamente, en la etapa del juicio oral donde preferentemente han de practicarse las pruebas, cenit o momento estelar del proceso en el que se dan cita y hallan su realización más completa, los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad ( sentencias del TS de 10 y 14 de julio de 1986 , 9 de marzo de 1988 y 13 de enero de 1989 ). La fase instructora o sumaria, responde a una función preparatoria respecto al juicio, y cuantos elementos probatorios se alineen en su curso sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba, sobre la que, tras su valoración por el Tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria, siempre que sean reproducidos en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterles a contradicción ( sentencias del TS de 9 de julio y 11 de marzo de 1988 y 13 de enero de 1989 ). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante en el sentido de que el momento de la prueba ha de situarse en el juicio oral, siendo los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, con tal de que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa ( sentencias del TC de 17 de junio de 1.986 , 1 de octubre de 1987 y 7 de julio de 1988 ). Las pruebas incorporadas al atestado policial y sumario alcanzarán su relevancia y eficacia sobre la base de que sean reiteradas y reproducidas en el juicio oral de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte, que queden, en suma, sujetas al ejercicio contradictorio de los interesados; Sentencias de 4 de octubre de 1985 , 17 de junio de 1986 , 23 de febrero y 28 de mayo de 1.988 .

En el presente caso, ya desde ahora, dejamos sentado que no se observa ninguna infracción por el hecho de que el Juez de lo Penal atendiera a lo practicado en su presencia,

TERCERO.- La defensa de la parte apelante solicita en el escrito de interposición del recurso, la revocación de la sentencia recurrida por considerar que los hechos declarados como probados en aquella resolución no habían sido suficientemente acreditados y en consecuencia, debía absolverse al acusado. Mantiene e insiste en su línea argumental ' la manifestación del condenado contiene hechos ciertos' No obstante, las alegaciones del recurrente en su escrito de alegaciones, reexaminadas que han sido por este Tribunal las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no se evidencia error en la apreciación que de los mismos hizo el Juzgador 'a quo' según su conciencia, ( art. 741 del la L.E.Crim .). No existe duda que las expresiones vertidas por el acusado en la rueda de prensa celebrada ante diversos medios de comunicación afirmando '... los malos tratos sicológicos y físicos sufridos no se han podido 'parar',... ahora voy a hablar de torturas que nos han hecho para que nos soltáramos de los tubos,... las torturas físicas han sido realizadas exclusivamente por dos policías nacionales han sido bastante refinadas en el sentido de que no han dejado huellas físicas y han provocado dolor bastante, ...estas torturas las realizan dos policías nacionales que aparecen en las fotografías de prensa con los monos blancos de Emasesa...', atenta a la dignidad de la persona y función contra los que son dirigidas: No se trata de meras expresiones inadecuadas por la terminología empleada, esporádicas o circunstanciales, sino lo que son manifestaciones desaforadas, y carentes de fundamento racional y efectuadas, sin duda, como medio deliberado de descrédito personal y profesional de los policías contra los que van dirigidas. Se identifica a quienes se ñala como ejecutoras de las torturas. Las frases y el discurso se lleva a efecto con plena conciencia de que aquello que se dice públicamente es falso( no hay tortura alguna) y el acusado conoce que las afirmaciones que hace son falsas. No se comunica una información ni se critica la gestión publica que los policías que intervienen en el desalojo( folio 4 del recurso), se afirma lisa y llanamente, que el acusado ha sido torturado por dos policías identificados por fotografía y ello es falso. Se imputa sin rubor y a sabiendas de su falsedad y con la sola intención atentar contra su honor, que estos han cometido un delito. La frases vertidas no pueden admitirse, sino dentro del ilícito penal, que cuando existan discrepancias sobre el modo de aplicación del derecho,

CUARTO.- Para el delito de calumnia, como entre muchas señala la S.TS. 90/1995, de 1 de febrero , citada en la STS de 14 junio 1997 y mas cercana de 14 de febrero de 2007 , son necesarios los siguientes requisitos:

1.- la imputación de hechos o supuestos fácticos que no sean verdaderos y de los que se derive un delito (ahora no es necesario que sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio, en el nuevo C. Penal);

2.- la presencia de un reproche por parte del ente social con entidad suficiente para apreciar el menoscabo o deterioro de la dignidad moral, lo que excluye supuestos más o menos intranscendentes; y

3.- la existencia del ánimo tendencial, o intención difamatoria, del que se vienen hablando, dolo que ha de deducirse a través de los datos o de las circunstancias de todo tipo que rodean la conducta enjuiciada, las que servirían para conformar un juicio de valor respecto de aquello que en lo más profundo del pensamiento humano está escondido. Pero, de una u otra forma, en uno u otro sentido, la calumnia requiere un dolo específico porque con las oportunas expresiones ha de señalarse concretamente el hecho, la persona y el delito. Un hecho concreto, una persona concreta, un delito concreto. Fácilmente puede deducirse, dentro de un acertado, justo y razonado juicio de inferencia, el deseo de difamar calumniosamente cuando se da la imputación terminante, cuando existe la atribución de una acción que sin necesidad de calificación o estudio 'ex post' define claramente la imputación delictiva. ( STS 6-11-1992

En cuanto al primero de los elementos se ha de recordar que esa imputación de un delito ha de ser mínimamente creíble, en el sentido de que el delito ha de haber podido ser cometido por la persona a la que se le imputa. Además de ello, y en cuando a cómo se produce esa imputación, no es necesario que se formule con palabras o precisiones técnicas( no es necesario acudir al concepto que sobre torturas mantenga la ONU ni aun concepto técnico restringido); basta, sencillamente, que de lo que se imputa se derive que el sujeto ha cometido un hecho legalmente calificable como delito, siendo necesario, igualmente, que el hecho atribuido sea concreto y determinable, puesto que la atribución de vicios o defectos generales, (incluso propios de una vida delictiva), no tiene por qué tener esa consideración, pasando, en su caso, a formar parte de manifestaciones injuriosas.

En lo relativo al segundo, del ánimus calumniandi, la nota a destacar es que quien emite la información ha de tener el consciente propósito de provocar que el calumniado sea tenido en el concepto público como autor del delito que le atribuye. No se exige un dolo específico, de finalidades adicionales. Basta el mismo hecho de la atribución de un delito, y en cuanto a la consciencia de que no es cierto lo que se atribuye, ha de recordarse que para eludir de responsabilidad al emitente de la información, ha de probar que ha puesto de su parte el máximo celo exigible a sus posibilidades en la comprobación de la verdad de sus informaciones, y si así lo ha hecho, lo que divulgue merecerá la protección jurisdiccional por ser razonablemente verídico. Evidentemente, si es falso, es clara la consciencia de su falsedad; y si ha difundido una información sin haberla contrastado, (o si ha sido poco contrastada), ha de considerarse que sí existe este elemento subjetivo que conforma el delito. Por ello, podríamos apreciar como supuestos o situaciones: a)el autor es consciente de que no dice o no escribe la verdad cuando atribuye a otro una conducta delictiva; b)siendo falsa la imputación, y aún cuando el autor no deseó directamente imputar falsamente, no ha mostrado interés y/o diligencia en la comprobación de la verdad, (así viene entendiendo la jurisprudencia el requisito del temerario desprecio a la verdad, en alusión clara y precisa a los supuestos en que se actúa sin observar el deber subjetivo de comprobación de la fiabilidad de la noticia, o de la fuente misma de la noticia). Se finaliza recordando que la jurisprudencia admite, por todo ello, la existencia del dolo eventual desde que el momento en que considera como elemento del injusto, la infracción del más elemental deber subjetivo de comprobación de la fiabilidad y viabilidad de la información relativa a perpetración de un delito por persona o personas determinadas.

En el presente caso, esta intencionada, desproporcionada, innecesaria e injustificada atribución delictiva, va más allá de la crítica legítima que cabe hacer respecto a la actuación policial y por supuesto, evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo delictivo de la calumnia, coincidiendo, por tanto, con lo argumentado sobre este extremo por el juez de lo penal en el Fundamento primero de la sentencia recurrida.

No resulta justificado el exceso cometido por el acusado en la rueda de prensa y desde luego es inmerecida, desatinada y carente del más mínimo apoyo, fáctico y legal, imputación criminal que se hace a los policías quienes se han limitado a cumplir con su obligación, actuando conforme a derecho y dentro del ámbito que abarca el ejercicio concreto de su función.

QUINTO.-Como hemos afirmado, el dolo específico del delito de calumnias consiste en el ánimo de difamar exigido por la STS 14/6/98 , en lo mismo, incide también la STS de 17/5/96 que declara ' el elemento subjetivo y finalista del tipo es el propósito de atentar al honor y a la fama del ofendido. Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad...'.

La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012 nos indica que '...Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (' es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...e n primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad '. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).

En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor...'

En el presente caso, no se trata de una difamación por ligereza a que hace referencia la STS 12 de julio de 1991 , no tipificado en la Ley Penal. Tampoco de lo que la parte recurrente denominó en la vista oral ' intención de describir' al haber quedado, según su criterio, constatada una realidad, tampoco es un descuido de la terminología. Por el contrario, mantenemos que estamos en presencia de un delito de calumnias por cuanto del tenor literal de los términos empelados, con conocimiento de la inexistencia de prueba de esas falsas imputaciones, es patente y era conocido por el apelante. En otras palabras, se produjo en reiterados términos trascritos la falsa imputación de unos hechos delictivos concretos y determinados, precisos, plenamente individualizados y efectuados con intención de difamar, de atacar la dignidad personal y profesional de los Policías señalados, luego apreciamos dolo e inexistencia de cobertura de tal ilícito proceder por ejercicio del derecho a la libertad de expresión que se invoca.

SEXTO.-Las frases vertidas que conforman el tipo penal de calumnias no están amparadas por la libertad de expresión. Es necesario hacer referencia a la nueva configuración de los delitos contra el honor derivada, en primer lugar, de la proclamación constitucional de las libertades de expresión e información y, en segundo lugar, de la nueva redacción dada a los tipos de injurias y calumnia desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

Esa nueva configuración ha hecho variar los criterios para determinar si se debe dar preferencia al Derecho al honor ( art. 18 CE ) o al Derecho a la libertad de expresión, que si antes se resolvían acudiendo al parámetro de la existencia del elemento subjetivo del tipo del ánimo de injuriar o menospreciar, en la actualidad, según doctrina constante del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional se debe resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad, y no en atención a la existencia de un supuesto 'animus injuriandi'. Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta. (TS 2ª, S 16-11-1992).

De lo anterior se desprende que, lo decisivo para enjuiciar casos como el que ahora nos ocupa, no será determinar el ánimo del autor, sino la legitimidad y proporcionalidad en la expresión de hechos y valoraciones que sin duda podían incidir negativamente en el honor del querellante. Y para señalar los límites en los que debe moverse la resolución de conflictos entre el Derecho al honor y las libertades fundamentales, a la libertad de expresión e información parece útil referirse a la Doctrina Constitucional atinente a este punto.

Dice el Tribunal Constitucional que es doctrina constitucional reiterada que en los casos en los que exista un conflicto entre el Derecho al honor y el Derecho a la libertad de información, debe partirse de la premisa de que a través de este último Derecho no sólo se protege un interés individual sino que entraña 'el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político' ( SSTC 104/1986, de 11 de junio, FJ 5 ; 158/1986, de 15 de octubre, FJ 6 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3 ; 172/1990, de 12 de noviembre , FJ 2, 371/1993, de 13 de diciembre, FJ 2 , y 78/1995, de 22 de mayo , FJ 2). De este modo, al contribuir este derecho a la formación de una opinión pública libre, la libertad de información constituye uno de los elementos esenciales de una sociedad democrática ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Handyside de 7 de diciembre de 1976 y caso Lingens de 8 de julio de 1986 ).

Ahora bien, para que el derecho a la información prevalezca sobre el Derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE es preciso, por una parte, que la información se refiera a hechos de relevancia pública; y, por otra, que dicha información sea veraz (entre otras muchas, SSTC 6/1988, de 21 de enero , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 123/1993, de 19 de abril , 219/1992, de 3 de diciembre , 22/1995, de 30 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 138/1996, de 16 de septiembre , y 144/1998, de 30 de junio ).

Y si de lo que se trata es de trazar los mismos contornos entre derecho al honor y libertad de expresión, ha de destacarse que el Tribunal Constitucional ha venido diferenciando desde la STC 104/1986 entre la diversa amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20.1 C.E . según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la narración de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones' - art. 20.1 a) C.E .-, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, hemos dicho que dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( SSTC 107/1988 , 105/1990, 171 y 172, ambas de 1990 , 85/1992 , 271/1995 , 134/1999 , 192/1999 ) que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición. ( STC 105/1990 , FFJJ 4 y 8; S.T.E.D.H., caso Castells, 23 de abril de 1992 ). Resumiendo: El art. 18.1 C.E . otorga rango de derecho fundamental, igual al derecho a expresarse libremente, que al de no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás ( STC 85/1992 , FJ 4). Como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional, el art. 20.1 a) C.E . no tutela un pretendido derecho al insulto ( STC 105/1990 , FJ 8; 85/1992 , FJ 4; 336/1993 , FJ 5; 42/1995, FJ 2 ; 173/1995, FJ 3 ; 176/1995, FJ 5 ; 204/1997, FJ 2 ; 200/1998, FJ 6 ; 134/1999 , FJ 3), pues la 'reputación ajena', en expresión del art. 10.2del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( S.S.T.E.D.H., caso Lingens, de 8 de julio de 1986, 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989, 34 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992, 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992, 63 y sigs.; Caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 , 34 y 35), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar.

El Tribunal Supremo tiene señalado, que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de ideas sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aún cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige porque ello lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática, pero «fuera de este ámbito de protección se sitúan las frases y expresiones ultrajantes, calumniosas y ofensivas».

El delito de calumnia exige la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, es decir, la concurrencia de un «animus infamandi» que revele el malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito inexistente con finalidad de descrédito.

Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad.

Desde la STC 6/88 la veracidad se ha venido considerando un límite interno de la libertad de información, estableciendo la línea fundamental de que cuando la Carta Magna requiere que la información sea veraz, no está tanto privando de protección a aquellas que puedan resultar erróneas, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, de manera que el ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a quien comunique como hechos simples rumores, o peor aún meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible.

Así, en la STC 39/2005, de 28 de febrero , se dice que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información «no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente» ( STC 171/1990, de 12 de noviembre ). E igualmente se declara que ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992 y 105/1990 ). También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH , SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 ), y el honor, porque estos derechos «constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar» ( STC 232/2002, de 9 de diciembre ; 297/2000, de 11 de diciembre ). Sigue diciendo que, en efecto, desde la STC 104/1996, de 17 de julio , que si bien el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos ( art. 20.1 a ) CE ) dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio ), no es menos cierto que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 200/1998, de 14 de octubre ; 180/1999, de 11 de octubre ; 192/1999, de 25 de octubre ; 6/2000, de 17 de enero ; 110/2000, de 5 de mayo ; 49/2001, de 26 de febrero ; y 204/2001, de 15 de octubre ).

Así pues, deben excluirse del ámbito de protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, que sean innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto ( SSTC 6/2000, de 17 de enero y 158/2003, de 15 de septiembre ).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 6 de mayo de 2003 , caso Perna contra Italia , declara que la injerencia en el derecho del demandante a la libertad de expresión podía ser considerada necesaria en una sociedad democrática con el fin de proteger la reputación ajena, en el sentido del artículo 10.2 del Convenio.

Por último el Tribunal Supremo tiene señalado que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de ideas sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aún cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige porque ello lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática, pero «fuera de este ámbito de protección se sitúan las frases y expresiones ultrajantes, calumniosas y ofensivas».

Concurren en el supuesto enjuiciado, conforme se razona con acierto en la sentencia combatida los presupuestos mencionados en los fundamentos precedentes.

Ninguna duda nos ofrece que las expresiones proferidas por el recurrente en sus declaraciones en rueda de prensa son objetivamente ofensivas y suficientemente graves para considerar menoscabada la dignidad y el honor del perjudicado, ponderando las consideraciones jurisprudenciales mencionadas.

De las manifestaciones realizadas por el acusado se deduce, a pesar de lo argumentado en el recurso, directa imputación de delitos de torturas. Frente a lo expuesto en el recurso, el acusado no se limitó en momento de calentura, cansancio o agotamiento a describir un sufrimiento en ejercicio y desarrollo de su libertad de expresión, sino que, desmarcándose de tal derecho, menoscabó el honor de los policías, lo que se percibe con nitidez y sin forzadas interpretaciones, del claro y diáfano tenor de sus afirmaciones a los medios de comunicación, en que se atribuye a los Policías, sin asomo alguno de acreditación, siquiera sea indiciariamente, la realización de torturas a los que identifica por su vestimenta. Imputaciones de tal naturaleza y precisión conllevan un natural desprestigio, y daña el derecho al honor de estas personas.

SEPTIMO.-Debemos reconocer la existencia de la llamada 'exceptio veritatis' en el delito de calumnias, de suerte que si quien afirma la existencia de un delito por parte de una tercera persona consigue acreditar la veracidad de sus afirmaciones, el procedimiento quedará vacío de contenido, pues el informador, el presunto calumniador, no habrá hecho otra cosa que cumplir con su obligación procesal de denunciar aquellos delitos de los que tenga conocimiento. Es más, la 'exceptio veritatis' actúa en el proceso penal como un verdadero medio de defensa de suerte que la activación de la misma está en la mano de quien produce y transmite la presunta información delictiva, pues, como es doctrina jurisprudencial desde lejos, las imputaciones calumniosas se reputarán como falsas mientras no se pruebe lo contrario por el calumniador.

Ha quedado acreditado, cómo se refiere en la sentencia que los Policías se limitaron a hacer efectivo el desalojo del modo mas proporcionado posible, dada la situación creada por los encadenados y las circunstancias concurrentes que se han manifestado. Había peligro real de derrumbe y las ataduras tuvieron como finalidad inmovilizar a los ocupas porque habían amenazado con derribar el zulo. Es decir, que la manifestación verbal publicada dicho día era completamente falsa.

En definitiva, la exceptio veritatis no puede operar en ningún caso pues la información ofrecida era falsa.

OCTAVO.-Impugna la validez de la prueba documental videográfica ( visionado y audición del DVD aportado a las actuaciones que lleva la carátula Agencia Efe-Declaraciones Ocupas Casas Viejas de 1 de febrero de 2007 porque fue un montaje. Desconocemos si el DVD es original o no pero en cualquier caso, fueron admitido los términos empleados por el acusado( todo correcto excepto 'parar' en vez de 'pagar' manifestó en la vista oral. El Sr. Secretario Folio 179 certifica que el visionado coincide con lo, trascrito a los folios 11 a 23 y lo mas importante, en el acto de la vista se reconoce y se da por reproducido el contenido de la información y se admite su contenido aunque no esté completo. Bien se pudo visionar le Dvd y traer a las persona que lo grabaron y nada de esto se hizo, por lo que no puede prosperar este motivo de impugnación.

NOVENO.-Corolario de lo anteriormente expuesto es que no se advierte errónea valoración de la prueba, Entendemos que la valoración de la juzgadora resulta perfectamente razonable y motivada, las alegaciones de los recurrentes no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que ninguna vulneración de derecho constitucional se ha producido, según hemos antes explicado, pues en este caso concreto el Derecho al honor ha quedado por encima del derecho a la información, puesto que se ha demostrado que la manifestación e imputación de delito concreto de tortura era falsa.

DECIMO.-El apelante denuncia infracción del art. 120.3 de la CE , debe ser, en relación con el art. 66.6 del C.P . Ciertamente, en la Sentencia recurrida, no ha sido razonada la operación individualizadora de la pena, infracción que el recurrente pone en relación con la regla 6ª del art. 66 C. Penal en la que se impone a los jueces y tribunales el deber de razonar en la sentencia la individualización de la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se dice escuetamente que 'en orden a al determinación de la pena resulta de aplicación los arts. 205 y 206 del C.P .' y nada dice sobre si en la realización de los delitos apreciados han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o no; sin embargo, en el fallo se impone la pena de veinte meses de multa, a pesar de que la pena mínima es de doce meses. Cierto es, que cuando no existen circunstancia, la mencionada regla 6ª del art. 66 C. Penal autoriza al Tribunal a recorrer en toda su extensión la pena señalada por la Ley, pero también le obliga a razonar la opción adoptada en función de las circunstancias personales del reo y la gravedad del hecho. La omisión del preceptivo razonamiento no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima ( S. T. S. de 31 de marzo de 2001 ), pero cuando no es así, como ocurre en la Sentencia recurrida, el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del Tribunal, puesto que ni se le puede negar a aquél el derecho de conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta trascendencia como la de individualización de las penas. La Sala Segunda del Alto Tribunal, en los casos en que se acude ante ella con la queja de que no ha sido debidamente razonada la individualización de la pena, suele subsanar la omisión, para evitar dilaciones indebidas en el proceso, haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia. En el caso enjuiciado, este Tribunal, en base al tenor literal de la expresión utilizada por la Juzgadora... 'procede imponer al mismo la pena en su límite mínimo', y ante la falta de justificación del motivo por la que se supera el mínimo imponiendo siete meses, considera más prudente estimar el motivo de impugnación de la sentencia e imponer la pena señaladas por la Ley al delito de calumnias apreciado, en su mínima extensión que es de multa de doce meses. Se estima, pues, la impugnación y se impone la pena de multa de doce.

No obstante, la cuota diaria de 10 curso debe ser mantenida y no disminuida por cuanto el segundo inciso del apartado quinto del artículo 50 del Código Penal dispone que el Tribunal fijará en la sentencia el importe de la cuota teniendo en cuenta para ello 'exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Teniendo en cuenta que en la presente causa desconocemos patrimonio, ingresos y cargas del apelante, es claro que no se ha probado su verdadera situación económica, por ello, la imposición de la pena de cuota multa en zona próxima al mínimo( el mínimo es 2 euros según redacción del C.P. a partir de 1 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la LO. 15/2003 ), debe ser mantenida. Ha manifestado el Tribunal Supremo (sentencias de 7 dé abril de 1999 y 22 de febrero de 2000 ) que cuando la cantidad fijada( 10 euros,) está tan próxima al límite mínimo( 2 euros), y tan alejada del máximo (400 euros), no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. Tampoco existe razón objetiva ni subjetiva alguna, para aminorar la multa, por cuanto los 10 euros diarios por el delito, no parece que puedan comportar sacrificios económicos insalvables para el apelante.

UNDECIMO.-Por las razones expuestas se estima parcialmente el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas de ésta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constantino , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 13 de Sevilla, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto la pena multa de 20 meses impuesta en la instancia por el delito y sustituirla por la pena de MULTA de DOCE MESES, y confirmamos los demás pronunciamientos de la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Certifico.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.