Sentencia Penal Nº 410/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 2/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO DE SALA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/2014.
Procedencia: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 181/2013.
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4565/2013.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MÁLAGA.
SENTENCIA Nº 410/14
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ILMOS. SRES.
D. Fernando González Zubieta
Presidente
D. Pedro Molero Gómez
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
Magistrados
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Málaga, a 18 de Junio de 2014
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Procedimiento Abreviado número 2/2014 procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Málaga,
seguida por delito contra la salud pública y delito de integración en grupo criminal, contra:
- Marcos , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1955 en Barcelona, hijo de Juan Miguel y
Soledad , sin antecedentes penales computables , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de prisión
provisional, estando privado de libertad por esta causa desde el 25 de Julio de 2013, representado por el
Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendido por la Letrada D.ª Alicia Gómez Fabre,
- Eutimio , nacido el NUM002 de 1982 en Higuey( República Dominicana), hijo de Jesús y Elisenda
, sin antecedentes penales computables , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de prisión
provisional, estando privado de libertad por esta causa desde el 25 de Julio de 2013, representado por la
Procuradora Dª Alicia Moreno Villena y defendido por la Abogada Dª Carmen Jiménez Aranda.
Y contra:
- Silvio , nacido el día NUM003 de 1975 en Higuey(República Dominicana), hijo de Juan Enrique y
de Rosario sin antecedentes penales computables , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de
prisión provisional, estando privado de libertad por esta causa desde el 25 de Julio de 2013, representado por
la Procuradora Dª Alicia Moreno Villena y defendido por la Abogada Dª Carmen Jiménez Aranda Letrada.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Ha sido ponente el Iltrmo Sr Magistrado D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que representa el
parecer de los Magistrados que integran este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 4565/2013 por delito contra la salud pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación por delito contra la salud publica e integración en grupo criminal, solicitando por el primer delito la pena de siete años de prisión y multa de 240.000 euros y la pena de seis meses de prisión por el segundo delito, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 15 de Mayo de 2014, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus abogados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas su calificación provisional, interesando igualmente comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.



CUARTO.- La defensa de los acusados la nulidad de actuaciones y la absolución de sus defendidos HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que: Sobre las 18,40 horas del día 25 de Julio de 2014 el acusado Marcos llegó al Aeropuerto de Málaga, en avión, procedente de Brasil, vía Lisboa, dirigiéndose al filtro de vuelos internacionales donde recogió dos maletas, siendo observado por funcionarios adscritos al Grupo III de estupefacientes de UdyCO Costa del Sol.

Tras la recogida de las dos maletas se dirigió a la zona común del aeropuerto donde le esperaban los otros dos acusados Silvio y Eutimio , cogiendo este el carro en el que iban las maletas dirigiéndose a la zona de taxis mientras Silvio les seguía manteniendo una actitud vigilante. Al detectar este último la presencia policial advirtió a Eutimio para que se retirara, dejaran a Marcos y se marcharan del lugar diciéndole :'déjalo, déjalo vámonos vámonos...', alejándose ambos del lugar, intentando coger un taxi, momento en el que fueron abordados y detenidos por funcionarios policiales.

A continuación se procedió a la identificación de Marcos y a la apertura de las maletas en su presencia, comprobándose que en las mismas se transportaba un total de 1.528 gramos de cocaína con una pureza equivalente al 70,98% y un valor en el mercado ilícito de 56.362 euros y otros 661 gramos de la misma sustancia con pureza de 71,67% y valor de 66.236 euros, que los acusados intentaban introducir en el mercado de estupefacientes con destino al consumo de terceros.

Los tres acusados se encuentran en situación del prisión provisional y privados de libertad por esta causa desde el día de su detención 25 de Julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada la nulidad de actuaciones por parte de la defensa de los acusados de la obtención por parte de los Funcionarios del CNP que iniciaron la investigación del listado de llamadas de los teléfonos de los acusados, sin la correspondiente autorización judicial, debe analizarse, en primer lugar, la procedencia o improcedencia de tales pretensiones.

Al respecto cabe señalar que, efectivamente, y tal y como se señala por las defensas, en el caso de los móviles de los acusados Marcos y Silvio , los agentes de policía no se limitaron a examinar la agenda de la que están dotados los teléfonos móviles, sino que, de conformidad con las diligencias previas elaboradas al efecto, también consultaron los registros de llamadas realizadas y recibidas, comprobando que Marcos realizó varias llamadas al número de teléfono NUM004 e, igualmente, que Silvio , estando ya en las dependencias de la Comisaría de Policía del Aeropuerto, recibió diversas llamadas del mismo número de teléfono NUM004 .

Ciertamente, el acceso a las agendas de los teléfonos móviles no constituye una injerencia en el secreto de las comunicaciones, en la medida en que lo que se descubre es un simple listado de nombres asociados a números de teléfono, que, aunque se contenga en la memoria del teléfono y no en un soporte de papel, nada informa sobre ninguna comunicación actual o pasada ni permite inferir siquiera que esos números hayan sido marcados alguna vez (en este sentido, sentencias del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio y 115/2013, de 9 de mayo ).Entrañando solamente una injerencia en el derecho a la intimidad, que no requiere constitucionalmente de una autorización judicial , para la que proporcionan habilitación legal suficiente los artículos 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 11.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 14 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana y que, en el contexto de la investigación de un delito de tráfico de drogas en curso, se justifica de acuerdo a parámetros de necesidad, urgencia y proporcionalidad ( STC. 115/2013 , ya citada,).

Más dudas surgen con relación a la consulta del registro de llamadas del teléfono móvil, que en el caso del acusado Soledad , parece que se limitó a visionar que, en su móvil, y ya en las dependencias de Comisaría, recibió llamadas procedentes de un concreto número de teléfono al que había llamado, igualmente, el acusado Marcos momentos antes de su detención. En cualquier caso la Sala estima, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que la consulta del registro de llamadas del teléfono móvil del acusado constituye una intromisión en el secreto de las comunicaciones, en cuanto este protege no solo el contenido transmitido, sino también todos aquellos datos (lo que ahora se ha dado en llamar 'metadatos') que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales o constatar la existencia misma de la comunicación, su duración y su localización en el tiempo y en el espacio (además de las ya citadas, sentencia del Tribunal Constitucional 230/2007, de 5 de noviembre , con cita de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone , y de 3 de abril de 2007, caso Copland ). Por tanto, esta actuación policial consistente en la obtención de datos de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles, hubiera precisado, en principio, de autorización judicial (como expresamente prevé para la cesión de estos datos por las compañías de telecomunicaciones a las Fuerzas de Seguridad el artículo 3.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre ) o, en su caso, del consentimiento del afectado, que no consta en nuestro caso.

En consecuencia, el resultado de tal diligencia deberá ser excluido del acerbo probatorio a valorar por la Sala. Ahora bien, dicha circunstancia afectará a los concretos datos obtenidos a través de la consulta del listado de llamadas entrantes y salientes de tales teléfonos (datos que ni son incluidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal ni en el relato de hechos probados de esta resolución), pero en nada afectan al resto de pruebas que obran en la causa y que serán analizadas a continuación pues las mismas están completamente desvinculadas de tales datos, obtenidos a posteriori del inicio de la investigación, de la comisión del delito y de su averiguación y que sólo hubiesen servido para confirmar la vinculación existente entre los tres detenidos, de forma que su invalidez-se insiste-no vincula ni contamina el resto de pruebas que se valorarán a continuación.



SEGUNDO.- Una vez salvada la posible nulidad de actuaciones interesada por la defensa y que como se ha visto, sólo afectaría a los datos obtenidos de los teléfonos de dos de los acusados, y entrando en la valoración probatoria y en la tipificación de los hechos enjuiciados, tales hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia , previsto y penado en los artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido perfilando entre otras en Sentencia de 12 de Abril de 2000, en la que se señala que 'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere como elementos para su comisión: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros, favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En el caso de autos el acusado Marcos (con la colaboración, como después veremos, de los coacusados Silvio y Eutimio ) era portador y, por tanto, poseedor de la cocaína que se hace constar en la relación fáctica de esta sentencia. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el referido acusado Juan Miguel realizó directamente la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español, reconociendo que portaba las dos maletas que contenían la sustancia estupefaciente y que las traía desde Brasil, siendo inverosímil su versión de que realmente desconocía que llevaba la cocaína en el equipaje y que fue a Brasil a visitar a su hija y allí le introdujeron la droga . La maleta fue aperturada en el Aeropuerto de Málaga a su presencia y contenía, entre otros efectos, la mencionada sustancia estupefaciente, evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna.

Igualmente, la Sala no alberga dudas sobre la participación en los hechos de los otros dos acusados cuya función no era otra que esperar en el aeropuerto a Marcos y recoger la droga a fin de trasportarla a su punto de destino. Los referidos acusados manifiestan que no conocían de nada a Marcos y que se ofrecieron a ayudarle a llevar las maletas en un carrito porque vieron que tenía muchas dificultades físicas para desplazarlas, por lo que le acompañaron hasta un taxi. Tales manifestaciones se contradicen abiertamente con la prueba testifical practicada en el acto del Juicio por los Agentes de la policía que llevaron a cabo el dispositivo de vigilancia. Y así el Funcionario Nº NUM005 señala que Marcos podía llevar perfectamente las maletas sin necesidad de ayuda alguna, que se desplazó por el Aeropuerto, sacó dinero...sin dificultad y que uno de los otros dos acusados salió corriendo ante la presencia policial. Por su parte el Funcionario del CNP NUM006 declara que Silvio y Eutimio estaban esperando a Marcos , impresión confirmada por los Funcionarios NUM007 , NUM008 y NUM009 que señalan que los tres detenidos entablaron una conversación y que la firme impresión es que se conocían, desplazándose los tres hacia un taxi, declarando el último de los testigos indicados que, cuando ya iban a intervenir, Silvio , muy alterado, se dirigió a Silvio para que se marcharan de allí dejando a Juan Miguel , con la expresión 'Déjalo, déjalo déjalo, vámonos, vámonos', situación inexplicable si la intención y voluntad de los acusados era simplemente ayudar a Marcos .

Acreditada y afirmada la participación de los tres acusados en el referido delito contra la salud pública, la cantidad de sustancia aprehendida configura, asimismo, la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 1.5ª del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene un reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso la cuantía de droga poseída alcanza las cantidades, peso y pureza que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia que excede el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado, fijado en 750 gramos en una pureza de 100%.



TERCERO.- Igualmente se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal, por la comisión de un posible delito de constitución e integración en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal. En lo que respecta al grupo criminal, el referido artículo establece que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas' (art. 570 ter).

Como es obvio la caracterización negativa, por exclusión, plantea como primer problema interpretativo cual o cuales de los rasgos definidores de la organización criminal cabrá descartar para poder considerar la existencia de un grupo criminal. Si común denominador a ambas figuras delictivas es la pluralidad de personas, puede aventurarse que será grupo aquel que carezca de organización estricta o jerarquizada y también de estabilidad o permanencia temporal. De ser así, la correcta configuración del grupo criminal abre de nuevo interrogantes de delimitación con la mera conspiración para delinquir y con la simple coparticipación criminal o codelincuencia.

Sin obviar la reminiscencia que guarda respecto a lo que en su día fue no una modalidad delictiva sino una circunstancia agravatoria (la cuadrilla del Código de 1973), el grupo criminal, por definición legal, debe ir más allá del mero concierto para ejecutar un único delito (que es lo que requiere el art. 17.1 CP , esto es, la 'resolución conjunta' de cometerlo en palabras de la STS de 9 de febrero de 2009 ) y no equipararse a la codelincuencia (a este respecto resulta altamente ilustrativa la doctrina sentada en la STS de 22 de mayo de 2009 cuando la deslindaba de la asociación ilícita). Precisamente esta última era la que la jurisprudencia confrontaba con la 'mínima permanencia' como rasgo diferenciador (vid. STS de 16 de julio de 2001 ).

Consecuencia de todo lo anterior puede entenderse que, tras la reforma por L.O. 5/2010, el grupo criminal, que es el concretamente imputado en la presente causa, precisa de la ineludible pluralidad de personas (lo contrario daría al traste incluso con el sentido semántico de 'grupo'), unidas con la finalidad de comisión concertada de delitos o faltas durante un cierto tiempo (la temporalidad vendrá asociada a aquella comisión repetida, por esto que pueda el grupo ser transitorio u ocasional), sin reparto interno de funciones (todos los integrantes indistintamente pueden llevar a cabo los hechos, sin división de roles directivos o ejecutivos) y sin una estricta organización interna jerarquizada.

Pues bien, aplicando tales consideraciones al caso concreto, ha de anticiparse que no es posible afirmar que estemos ante un grupo criminal pues no consta fehacientemente que existiera un acuerdo para perpetrar de modo concertado una pluralidad de delitos, como señala el tipo del grupo organizado del art. 570-ter Cp , que requiere de una pluralidad objetiva de delitos. En nuestro caso sólo aparece acreditada una concreta operación de tráfico de cocaína. Estaríamos en el ámbito de la codelincuencia, la coparticipación o el consorcio ocasional, que demanda una decisión conjunta (algo evidente aquí), el codominio del hecho (entre todos los sujetos, incluso los que acometían actos concretos discernibles) y la aportación eficaz en fase ejecutiva que realizan los tres acusados que estimamos han participado en los hechos. Circunstancias que imponen la absolución de los acusados de este concreto delito.



CUARTO.- Del delito Contra la Salud Pública que justifica la condena son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los tres acusados, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.



QUINTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Respecto a la documentación médica aportada por la defensa de Marcos , obviando que no ha solicitado en el acto del Juicio la aplicación de atenuante alguna de responsabilidad criminal, lo cierto es que dicha documentación, aportada como simples fotocopias, no permite estimar acreditada ninguna circunstancias atenuante, sin perjuicio de la relevancia que los problemas de salud que se reflejan en dicha documentación pueda tener en el tratamiento penitenciario del acusado.



SEXTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer, el Tribunal estima que en el caso de autos se considera proporcionado la imposición a los acusados de la pena de 6 años y 1 día de prisión, con sus accesorias, y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida y la culpabilidad de los acusados, así como la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

OCTAVO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

NOVENO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, y el comiso de los demás efectos intervenidos en las presentes actuaciones, a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Silvio , Eutimio Y A Marcos del delito de integración en grupo criminal por el que venían siendo acusados.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Silvio , Eutimio Y A Marcos Como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, para cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 #).

Así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonado a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra. Se mantiene la situación de prisión de los condenados.

Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Asimismo se decreta el comiso de todos los demás objetos y bienes intervenidos .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.