Sentencia Penal Nº 410/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 17/2014 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

530550

N.I.G.: 15030 37 2 2014 0600039

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Martin , Melchor , Nazario , Octavio , Patricio , Evangelina , Filomena , Rafael , Raúl

Procurador/a: D/Dª NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA , ANA BELEN GARCIA QUINTANS , MARIA MANUELA REBOIRAS PEREIRA , JOSE MARTINEZ LAGE , DOMINGO NUÑEZ BLANCO , ROSA GORIS MAYAN , YOLANDA VIDAL VIÑAS , SILVIA VILLAR BRUN

Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES MERA COSTA, RAFAEL PEREZ FALCON , DIEGO ESPIÑEIRA ROMERO , PABLO GARCIA MOSQUERA , JOSÉ Mª BELLO RIVAS , JOSE CARLOS MIGUEZ LOPEZ , MARTA LANDIN DIEZ , MANUEL PASCUAL VARELA BALAY , MARIA DE LOS ANGELES FILGUEIRA POUSO

SENTENCIA Nº410/2015

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

magistrados/as

ANGEL PANTIN REIGADA

JORGE CID CARBALLO

SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

==========================================================

En Santiago de Compostela, a 23 de diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17 /2014,procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Padrón, con el número DPA 563/2013, seguida en esta Sección por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD,contra Rafael ;CON DNI Nº NUM000 representado por la procuradora doña YOLANDA VIDAL VIÑAS y bajo la dirección letrada de D.PASCUAL VARELA BALAY, Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y han formado Sala los magistrados del encabezamiento, siendo ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº2 de Padrón de en virtud de denuncia policial, dando lugar a la incoación de DPA nº563/2013, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 17 a 23 de noviembre del año en curso, y después de varias suspensiones .

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, la acusación y la defensa solicitaron del Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación más gravemente formulado en presencia de los acusados comparecientes, quienes mostraron también su expresa conformidad con la acusación contra él formulada, pena interesada y responsabilidad civil solicitada, estimando innecesaria la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia, excepto el acusado D. Rafael , respecto del cual se siguió el juicio por sus trámites, el dieciocho de noviembre de dos mil quince .

QUINTO.-Abierto el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones presentando nuevo escrito de fecha 17/11/2015 y ha solicitado en relación a Rafael ,solicita la imposición de las siguientes penas:

Cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de mil euros con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad susceptible de ser cumplida con trabajos en beneficio de la comunidad .

ÚNICO.-El acusado don Rafael , español, mayor de edad, con D.NI: NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde mediados del mes de julio de 2013 y hasta la fecha de su detención, en el mes de noviembre del año 2013, con ánimo de lucro y a sabiendas del grave daño que causaba a la salud de los consumidores, venía dedicándose de forma continuada a la venta y suministro de diversas sustancias estupefacientes a terceros, principalmente en las localidades de Padrón, Dodro y Rianxo.

Aprovechando que el ya condenado Raúl se dedicaba a la venta directa de sustancias estupefacientes, tales como cocaína, heroína, hachís, cannabis, metadona, alprazolam y diazepam (sustancias algunas de ellas que causan grave daño a la salud), el acusado Rafael actuaba como intermediario de Raúl y bajo su supervisión, haciendo entregas puntuales de drogas a clientes de Raúl o atendiéndolos en la casa de Lestrove, conocida con el nombre de la 'oficina', todo ello a cambio de drogas para su propio consumo.

El día de su detención, 2/11/2013, le fueron intervenidas al acusado diversas sustancias, en concreto, una resinosa marrón, en el interior de bolsita autocerrable, 6,336 gramos de cannabis y una sustancia marrón seca en dos envoltorios en el interior de bolsita autocerrable de 2,791 gramos de heroína. El valor de la droga atribuida para su distribución es, al menos, de 1.000 €.

El acusado Rafael cometió los hechos influenciado y a causa de su adicción a las drogas estupefacientes y ha estado privado judicialmente de libertad por esta causa desde el 05/11/2013 hasta el 18/11/2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La tesis del Ministerio Público es que el acusado Rafael en, al menos, el periodo comprendido entre julio y noviembre de 2013 ha actuado como intermediario de Raúl en la venta y suministro de drogas, intermediación que se llevaba a cabo, bien haciendo entregas puntuales de drogas, bien atendiendo a los clientes de Raúl en el piso en el que se les suministraba la droga conocido como 'la oficina'. Dicha acusación es negada por el acusado que sostiene que él era un consumidor más y que sólo acudía al referido piso para adquirir droga para su consumo o para consumirla allí mismo.

Consideramos que la prueba practicada en el acto del juicio pone de manifiesto que el acusado no era solamente un consumidor sino que, efectivamente, efectuaba labores de intermediación en el tráfico de drogas que dirigía Raúl . Así lo pone de manifiesto el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas al acusado, respecto de las cuales, si bien se comenzó negando el contenido y su autoría por parte del letrado del acusado, a lo largo del juicio el propio acusado reconoció su voz y ofreció explicaciones sobre muchas de las conversaciones señaladas por el Ministerio Fiscal.

El contenido de dichas conversaciones es sumamente clarificador del grado de participación del acusado. Así, en la transcripción número 48, obrante al folio 104 de las actuaciones, se recoge una conversación entre el acusado y Raúl en la que éste le dice a Rafael que va a ir una gente de Basilio , una tal Eva María y que tenga cuidado con ellos, a lo cual responde que sí que le acaban de llamar y que ya tiene cuidado con ellos. El acusado ha manifestado que no estaba seguro si era él pero sí ha reconocido su voz en la conversación obrante al folio 105 con esa tal Eva María que pregunta por Raúl y Rafael le dice que no está, pero que podían ir por allí porque estaba él ( Rafael ) y lo hace contestando el teléfono de Raúl .

Existen otras conversaciones de las cuales se desprende que el acusado permanecía varias horas en la 'oficina' y atendía a la gente que llamaba (folios 15 al 17 de la pieza de transcripciones telefónicas). La transcripción número 117 recoge una conversación entre el acusado y Inocencio , en la que después de advertirle a Inocencio que no está ninguno de ellos, le dice que él le puede dar. También resulta reveladora la conversación obrante al folio 90 de dicha pieza en la que Raúl le pregunta al acusado si está la pesa y si está calibrada, contestándole éste que si y diciéndole Raúl que si no lo está, 'venís a buscar aquí el peso'. Sobre el contenido de esta conversación el acusado no fue capaz de ofrecer ninguna explicación en el acto del juicio, a pesar de que reconoció su voz y de que se habla de una cuestión tan específica como es el calibrado de la pesa. Igualmente, existe otra conversación de fecha 12/9/2013 (folio 93) entre Raúl y Rafael en la que el primero le dice que está pendiente de una persona y que atienda el teléfono y le pregunta si llamó alguien y el acusado le responde que 'un gitano de no sé dónde'.

Asimismo, existen otras conversaciones que ponen de manifiesto que el acusado trabajaba para Raúl , como la obrante al folio 56 del tomo III de la pieza separada, en el que se transcribe una conversación entre Raúl y su primo Miguel en la que el segundo le pregunta si tiene que ir y Raúl le responde que están el acusado y Secu, pero si él va, manda a Rafael a otro lado. O la conversación obrante al folio 81 en la que Raúl le dice al acusado que está en la oficina, que vaya con él a Rianxo, coja algo de dinero y que lleve eso 'del color, del color, del que no le llevo al amigo que tienes allí, tu vecino, del otro color', habiendo reconocido el acusado en el juicio que el color se refiere a la heroína pero que era para su consumo. Por último, en la conversación obrante al folio 97 entre Raúl y un tercero, aquél pide explicaciones acerca de donde se encuentra Rafael y por qué no coge el teléfono y el interlocutor le responde que bajó a coger un bocadillo.

Del contenido de dichas conversaciones telefónicas se desprende que el acusado Rafael no mantenía una relación propia del consumidor que acudía al establecimiento de Raúl a adquirir drogas y a consumirlas, sino que tenía un papel de colaborador dentro de la organización dirigida por éste. No son propios del consumidor, ajeno a la organización, comportamientos del acusado como los que han quedado demostrados: uso de los teléfonos de contacto de Raúl a los cuales llamaban los compradores para ponerse de acuerdo con éste antes de ir a adquirir la droga, estancias prolongadas en el establecimiento en el que se distribuía la droga (la oficina), uso de diversos coches de Raúl o el hecho de atender a los compradores que buscaban a Raúl .

Del contenido de las conversaciones telefónicas se desprende que, en varias ocasiones, el acusado respondía al teléfono de Raúl cuando llamaban los compradores y que recibía instrucciones de Raúl acerca de la gente que iba a pasar por la oficina o de los lugares a los que tenía que ir. También se ha puesto de manifiesto a través de los seguimientos realizados, ratificados por los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, que Rafael , en alguna ocasión, acompañó a Raúl a una reunión con uno de sus suministradores de droga.

Además, a través de los seguimientos realizados se ha podido comprobar que el acusado utilizaba distintos coches de Raúl como la furgoneta C15, el BMW, el Peogeot 205 o el Citroen Saxo que conducía Rafael cuando fue detenido, momento en el cual llevaba consigo las llaves de los dos vehículos Seat León utilizados por la organización, todo lo cual pone de manifiesto su participación en la organización dirigida por Raúl , como intermediario en la venta de cocaína, heroína, hachís y otras drogas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito previsto en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , al haberse realizado actos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

No es aplicable el subtipo atenuado del art. 368 segundo párrafo CP . Como señalan las STS 147/2011 de 3 de marzo y 26/2013 de 22 de enero , la norma que autoriza la rebaja de la pena establece de forma acumulativa los factores de menor entidad y circunstancias personales del autor. No se aprecia ninguna circunstancia personal que revele una menor peligrosidad del autor, no se trata de actos esporádicos sino de una labor de intermediación mantenida durante un periodo prolongado de tiempo (al menos, entre julio y noviembre de 2013). Por otro lado, y aunque el papel del acusado era de carácter secundario, su actividad se ha realizado en el seno de una organización que se dedicaba a suministrar importantes cantidades de diversas drogas (heroína, cocaína, hachís, entre otras) en la comarca de Padrón y municipios cercanos, a la cual acudían numerosas personas. La apreciación de dichas circunstancias impide hacer uso de la facultad excepcional contemplada en el párrafo segundo del artículo 368 CP .

TERCERO.- El acusado es autor del delito, pues realizó personal y directamente la conducta típica prevista.

CUARTO.-Finalmente, pretende el acusado que se le reconozca una eximente incompleta debido a su grave adicción a las drogas o, subsidiariamente, la atenuante cualificada de drogadicción y no la atenuante simple que propone el Ministerio Fiscal.

En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo ha establecido que la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Por su parte, según la jurisprudencia, dicha adicción podrá ser apreciada como atenuante muy cualificada cuando alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30/5/91 y 26/3/98 ), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta ( STS 3/6/2014 ).

En el supuesto de autos no se ha practicado prueba que justifique esa intensidad superior a la normal porque lo único que se ha probado es que el acusado es toxicómano de larga evolución, así como el consumo de drogas (heroína y cocaína) en fechas próximas a su detención, pero no consta que actuase con afectación significativa de sus capacidades volitivas o intelectivas, tal y como se desprende del informe de fecha 16/12/2013 emitido por la médico forense (folio 913), motivo por el cual no hay base alguna para aplicarle una atenuación mayor que la contemplada en el artículo 21.2 CP .

QUINTO.-Debe imponerse al acusado la pena en su mitad inferior al apreciarse una circunstancia atenuante. El papel secundario del acusado dentro de la organización y su adicción a las drogas desde hace años, nos llevan a estimar procedente imponer la pena en la extensión mínima dentro del referido margen. La multa se impondrá en su menor extensión.

Se acuerda el decomiso del dinero, los efectos y de la droga intervenidos y la accesoria legal de inhabilitación.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse al acusado condenado las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Rafael , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días susceptible de ser cumplida con trabajos en beneficio de la comunidad.

Se acuerda el comiso de las sustancias, las cantidades de dinero y los efectos también intervenidos, a los que se dará el destino previsto en el artículo 374 CP .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.