Sentencia Penal Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 199/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405643P20150001560
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 199/2017
Asunto: 200212/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 24/2016
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: AV
Contra: Juan
Procurador: FRANCISCO RUIZ SANTOS
Abogado: JUAN CARLOS AGUILERA OTERO
S E N T E N C I A Nº 410/2017
PRESIDENTE ILMO. SR.
JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
En la ciudad de CORDOBA a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2, la
presente causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ; seguida por
delito de art. 189,1º a) y b) y 2º a) del Código Penal (redacción anterior a la modificación del Código Penal por
LO 1/2015 ) y un delito del art. 189.1º b) y 2º e) del Código Penal (redacción LO 1/2015) contra Juan , con
D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1963, hijo de Jose Luis e María Dolores , con instrucción, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador D.FRANCISCO RUIZ SANTOS y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS AGUILERA OTERO.
Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA
MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, del Título II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780 de la Ley citada.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 5 de octubre de 2017, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, emitió escrito de conclusiones provisionales en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de un delito del 189,1º a) y b) y 2º a) del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015 ) y un delito del art. 189.1º b) y 2º e) del Código Penal (redacción LO 1/2015).



QUINTO .- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, presentó escrito de conclusiones provisionales, formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando que se dicte sentencia por la que se reconozca la inocencia de mi defendido con todos los pronunciamientos a favor.



SEXTO .- En el acto de la vista, con carácter previo el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido: 1ª Los hechos relatados en el primer y segundo párrafo son constitutivos del delito del apartado B) y desde el párrafo tercero al final, son constitutivos del delito del apartado A).

2ª. Los hechos son constitutivos de un delito del art. 189.2 del Código Penal por el delito del apartado A).

Un delito del art. 189.1-b por el delito del apartado B), conforme a la redacción de la L.O 1/2015 .

5ª Procede imponer al acusado por el delito del apartado A) seis meses de prisión y por el delito del apartado B), un año y seis meses de prisión. La medida de libertad vigilada durante tres años, y el resto inalterable. El resto a definitivas.

El acusado prestó su conformidad con los hechos, calificación jurídica y penas interesadas por el Ministerio Público, conformidad que fue ratificada por su Letrado defensor adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Esta Sala declara PROBADOS por CONFORMIDAD de las partes los siguientes HECHOS: I) Con fecha 9 de septiembre de 2014 Agustín denunció que puesto en contacto mediante un chat, a través de la web www.movilnet.com.ve , con una persona, con nick DIRECCION001 y numero de teléfono NUM002 , este le preguntó si tenía videos de niños follando, y tras decirle el denunciante que no tenía, y a su vez requerirle si él tenia, recibió del citado DIRECCION001 un archivo videográfico (con NUM007 ) en el que se observaba a un menor manteniendo relaciones sexuales con un adulto. Tras las oportunas indagaciones policiales resultó que la titularidad del teléfono aportado pertenecía al acusado Juan mayor de edad y sin antecedentes penales.

II) Tras la correspondiente entrada y registro, previa autorización judicial, en el domicilio del acusado se intervino un ordenador personal, del que se extrajo su disco duro interno, marca Barracuda nº de serie NUM003 ; UN TELEFONO Blakberry con IMEI NUM004 , 2 CDs, una cita de video TDK; y tras procederse a su detención, se le intervino un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM005 . Analizados tales dispositivos, dio como resultado: - Que con anterioridad a finales de agosto de 2014 había contactado con el menor Leon ., nacido el NUM006 de 2001, con el que había intercambiado archivos gráficos y videográficos que reflejaban imágenes de los genitales del acusado y del citado menor, así como filmaciones de masturbaciones de ambos a través de WhatsApp; intercambio de archivos que se mantuvieron hasta que Leon decidió dejar de relacionarse con el acusado.

- En los CDs incautados y en la terminal del teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM005 contenían un numero elevado de archivos de fotografías y videos en los que aparecían imágenes de genitales de menores, así como de relaciones sexuales entre ellos con denominaciones explícitamente pedofilicas, así como en el teléfono móvil 12.863 archivos de las mismas imágenes en formato jpg y otras 12.994 imágenes en archivos de memoria externa de la tarjeta micro SD incorporada al terminal.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados, son legalmente constitutivos: 1º.- Los relacionados en el apartado I) de un delito del art. 189,1,b) del Código Penal .

2º.- Los hechos relacionados en el apartado II) de un delito del art. 189,2 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación del Código Penal por la LO 1/2015.

El Código Penal de 1995 ya sufrió una temprana reforma con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril cuya Exposición de Motivos es significativa al decir que la norma se promulga para garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexuales de los menores e incapaces; debiendo tomarse en consideración, no solo la expresada libertad sexual, sino que también han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.

Y en efecto, los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales son de las infracciones delictivas que merecen el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden cometer contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tales ilícitos.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido .

Consecuentemente, seguía señalando la citada resolución, 'en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste'.

Y en el mismo sentido la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, prevé una especial protección para los niños que 'no hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional', así como un especial castigo para los supuestos en que se exponga al menor a un especial peligro para su vida o salud.

Pues bien, este es el marco normativo aplicable al presente caso.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior y dada la conformidad del acusado y de su letrado con las penas solicitada por el Ministerio Fiscal, penas que por otra parte son las pertinentes, por ajustarse a la calificación jurídica de los hechos; y a su vez no superior a seis años; de conformidad con lo que establece el Art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede dictar sentencia sin mas trámite, con arreglo y de conformidad con tal calificación.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; en consecuencia y de acuerdo con lo que previene el art. 66.6 del Código Penal , y de conformidad con el Ministerio Fiscal procede imponer al acusado la pena de: A) 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito definido en el apartado I), es decir del art. 189,1,b) del Código Penal .

B) 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito relacionado en el apartado II), es decir, por el delito del art. 189,2 del Código Penal en su redacción anterior a la modificación del Código Penal por la LO 1/2015.

Así mismo, y de acuerdo con lo que previene el art. 192.1 del Código Penal , se impone a Juan la medida de libertad vigilada de participación en programas formativos de educación sexual durante 3 años.

Y de acuerdo con el citado art. 192.3 se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.



CUARTO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los Art. 109 y concordantes del Código Penal ; y por otra parte las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal . Por tanto se condena al acusado al pago de las costas de este juicio.

Conforme a lo previsto en el art. 127 del Código Penal , se acuerda el decomiso del disco duro interno, marca Barracuda nº de serie NUM003 ; del TELEFONO Blakberry con IMEI NUM004 ; de 2 CDs, una cinta de video TDK; y del teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM005 ., así como de la factura Vodafone y la hoja manuscrita intervenidos, a todo lo cual se le dará el destino legal correspondiente.

VISTOS los Art. citados, los Art. 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que de conformidad con las partes, debemos condenar y condenamos a Juan como autor criminalmente responsable de los dos delitos ya definidos de los arts.189.1º.b) y del art.189.2 ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos definido; y a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el segundo de los delitos.

Así mismo, y de acuerdo con lo que previene el art. 192.1 del Código Penal , se impone a Juan la medida de libertad vigilada de participación en programas formativos de educación sexual durante 3 años. Y de acuerdo con el citado art. 192.3 se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.

Se decreta el decomiso del disco duro interno, marca Barracuda nº de serie NUM003 ; del TELEFONO Blakberry con IMEI NUM004 ; de 2 CDs, una cinta de video TDK; y del teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM005 ., así como de la factura Vodafone y la hoja manuscrita intervenidos, a todo lo cual se le dará el destino legal correspondiente.

Juan abonará las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.