Sentencia Penal Nº 410/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1813/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46184-41-1-2010-0001946
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento AbreviadoNº 001813/2016--
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000675/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)
Instructor
SENTENCIA Nº 410/17
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MARÍA TOMÁS TÍO
Magistrados/as
Dª. MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, ponente.
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
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En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha ,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)en Procedimiento
Abreviado con el numero 000675/2015, por delito contra la ordenación del terrritorio.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Humberto y Adelina , representado por el
Procurador de los Tribunales ROSARIO CALATAYUD RIBERA y dirigido por el Letrado JESUS MORANT
VIDAL; y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal representado por Dª M.ª Auxiliadora Mirasol; y ha sido
Ponente .Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Ha quedado acreditado y así se declara que D. Humberto , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de mil novecientos setenta y cuatro, y sin antecedentes penales, y Dña. Adelina , de nacionalidad española, con D.N.I. NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM003 de mil novecientos setenta y cinco, son propietarios de la parcela NUM004 del polígono NUM005 , con una superficie de 5.265 metros cuadrados, sita en el término municipal de Llutxent, entre los años dos mil siete y dos mil ocho, llevaron a cabo en la misma una edificación tipo vivienda unifamiliar destinada al uso de vivienda, de dos plantas, la baja de doscientos ochenta metros cuadrados y la alta de ciento cuarenta metros cuadrados de superficie construida, pese a carecer de la oportuna y preceptiva licencia de obras municipal, ya que tal parcela está ubicada en suelo clasificado como No Urbanizable Común de uso agrícola, estando prohibida su realización.

Tal edificación no es legalizable al contravenir las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Llutxent, así como los preceptos de la Ley 10/2044, del Suelo, circunstancia de la que eran conscientes D. Humberto y Dña. Adelina cuando la construyeron, no solicitando la licencia de obras ante la conciencia de que les iba a ser denegada.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en el tiempo desde el informe de fecha catorce de enero de dos mil trece, del Ayuntamiento de Llutxent, hasta el veintidós de enero de dos mil catorce, en que se dictó Auto de incoación de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Humberto y a Dña. Adelina como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la pena de MULTA DE QUINCE MESES con una cuota de SEIS EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR durante doce meses, acordándose también la DEMOLICIÓN A SU COSTA de la obra descrita en los hechos probados, realizada en la parcela NUM004 del polígono NUM005 , del término municipal de Llutxent, con imposición del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Humberto y Adelina se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los siguientes motivos : 1º Infracción del art. 24 CE y del artículo 786 Lecrim . Nulidad de actuaciones que por generadoras de indefensión y vulneradoras del derecho de defensa exigen decretar la nulidad de la sentencia y del juicio oral ante la injustificada y arbitraria denegación de práctica de los medios de prueba debidamente propuestos por la defensa e indebidamente denegados en el juicio oral.

2º Infracción de los arts. 142.2 Lecrim y 248.3 LOPJ por incurrir la sentencia en una falta de motivación en los hechos probados y predeterminación del fallo, que determinan la nulidad de la misma.

3º Infracción del art. 14 CP en relación con el art. 319.2 CP , al no apreciar la Sentencia recurrida la existencia de error en la conducta de los recurrentes.

4º Infracción del art. 319.2 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, por errónea o indebida aplicación del mismo y jurisprudencia que lo interpreta. Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Inexistencia de responsabilidad de los recurrentes.

Improcedencia de la demolición acordada en sentencia.

5º Infracción del art. 319.3 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, por errónea o indebida aplicación del mismo y jurisprudencia que lo interpreta. Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Improcedencia de la demolición acordada en sentencia.

6º Infracción del art. 52 CP por errónea o indebida aplicación del mismo y jurisprudencia que lo interpreta.

Imposición de la multa, sin tenerse en cuenta la situación económica de los acusados, e imponer aquella de forma desproporcionada e injustificada.

Y termina suplicando: a) Decrete la nulidad de la sentencia y del juicio oral, se ordene la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que se celebre nueva vista, a presidir por juez o jueza distinta de aquél que presidió el juicio anulado, en la que se respete el derecho a la práctica de la prueba pertinente y a obtener una decisión basada en la racional valoración de sus resultados.

b) En defecto de lo anterior se decrete la nulidad de la sentencia por falta de motivación y/o predeterminación del fallo de la misma.

c) De no accederse a ello, la Sala revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que absuelva a los recurrentes con todos los pronunciamientos favorables.

d) Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse lo anterior, la Sala revoque la sentencia recurrida en lo concerniente a la demolición de la vivienda, así como en cuanto a la pena de multa impuesta a los acusados, procediendo a fijarla en el mínimo legal.

e) Todo ello y en cualquier de los casos anteriores, con imposición de costas, incluidas las de la defensa.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho, alegando: 1) En relación a la nulidad, se opone, por no justificar adecuadamente el recurrente en qué modo se ve vulnerado su derecho de defensa ante la inadmisión de la prueba propuesta.

2) En relación a la falta de motivación de la sentencia y predeterminación del fallo, se alegan de forma genérica sin concretar en qué deficiencias concretas incurre la sentencia.

3) Error de prohibición alegado. No cabe alegar desconocimiento de la necesidad de solicitar licencias cuando se ejecutan conductas desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

4) Alegaciones de error en la valoración de la prueba. No concurre por resultar ajustado a lo prevenido al artículo 741 de la Lecrim .

5) Alegación relativa a la indebida aplicación de la demolición de la vivienda. El artículo 319.3 no puede considerarse, según la jurisprudencia, como meramente facultativo u opcional sino que tiene carácter necesario.

6) No cabe modificación en la cuantía de la multa por cuanto roza el límite mínimo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibido el presente rollo en la sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó diligencia de ordenación de admisión a trámite y designación de ponente el 28/11/2016 que fue recurrida por el apelante mediante escrito que tuvo entrada en la sección el 12/12/2016, el cual fue estimado por Decreto de la Letrado de la Administración de Justicia, dando traslado a la ponente para resolver sobre la admisión de la prueba propuesta, designándose a Dª Olga Cases Herráiz, Magistrada suplente de esta Audiencia Provincial.

Tras la incorporación de la Magistrada titular de esta sección Dª M.ª Dolores Hernández Rueda se asumió por esta la ponencia, dictándose Auto de fecha 5/06/2017 de inadmisión de prueba en segunda instancia, que se notificó al apelante en fecha 8/06/2017, por lo que siendo firme el mismo, se entregaron los autos a la ponente para deliberación y fallo que tuvo lugar el 26/06/2017.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Nulidad del juicio .

Se pide por el apelante la nulidad del juicio por indebida denegación de la prueba y falta de práctica de pruebas admitidas en el auto de 20 de abril de 2016.

Alega el recurrente que no se dejó a esa parte aportar prueba pericial realizada por el ingeniero D. Pedro Francisco , que pudiera tener influencia en relación ala demolición de lo edificado, así documental acreditativa de que se ha podido construir gravando con una hipoteca la casa de los padres del Sr. Humberto y que paga incluso contribución urbana, datos que entiende pueden serrelevantesal objeto probarel error alegado.

También solicitó la incorporación del IRPF de 2015, el subsidio que percibía Adelina y Libro de Familia que igualmente se le denegó y considera importante para determinar las circunstancias que pudieran evitar la demolición.

Para que pueda prosperar una nulidad de juicio por indebida denegación de admisión o práctica de prueba, al amparo del artículo 238 de la LOPJ , es imprescindible que concurran los siguientes requisitos: 1º Que se hayan propuesto en tiempo y forma la prueba.

2º Que se haya formulado propuesta ante la denegación o falta de práctica.

3º Que las pruebas propuestas resulten útiles y pertinentes, en el sentido de tener virtualidad probatoria para hacer variar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Efectivamente el recurrente tiene razón por cuanto admitida una determinada prueba, en particular la pericial referida, la misma no se practicó en el acto del juicio por decisión judicial, así como no se admitió de forma no suficientemente motivada la aportación de determinada documentación en el trámite previsto en el artículo 786.2º de la Lecrim .

También es cierto que el visionado de la grabación sobre el minuto seis permite comprobar que el letrado realizó la oportuna protesta, a efectos de un eventual recurso.

Sin embargo, y pese a exponerse este motivo durante más de treinta folios, el recurrente expone en un párrafo en el folio 12 los motivos por los que entiende que, en su criterio, las pruebas son relevantes y pertinentes, el perito para ratificar elinforme formuladoy la testigo Dª Elsa - madre de D. Humberto -porque es la receptora de las notificaciones a los condenados para acreditar que no se les notificó a estos.

En tales condiciones y no cuestionándose la ubicación y características de la parcela donde se asienta la edificación litigiosa, sin perjuicio de que lo más adelante se dirá, puesto que el único dato que refiere el informe de 'medición de distancia edificación a caso urbano' , fue ya introducido por los testigos Jon ( folios 150-151) y Violeta ( folio 172) en la fase sumarial y ratificada en el acto de juicio, así como del informe técnico de 29 de noviembre de 2007, obrante a los folios 200 y siguientes, por tanto y con independencia de la valoración del contenido de la indicada prueba que se analizará en el apartado correspondiente al error denunciado, acordar en tales condiciones la nulidad del juicio, por más que sea cierto que la denegación no estuvo suficientemente justificada y en parte era prueba ya admitida con carácter previo, sin que se realice razonamiento alguno en la sentencia ni el acto de juicio sobre el cambio de criterio, no supondría la introducción de información relevante a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial distinto, puesto que los datos que se pretenden acreditar con ella o no son controvertidos y ya constaba la misma por otros medios de prueba.

Igualmente y en relación a la declaración de la receptora de las notificaciones realizadas por el Ayuntamiento dirigidas a los recurrentes en su domicilio, consta dicha información a los folios 20 y 24, siendo esta recogida por la testigo rechazada en fechas 9-03-2009 y 6-04-2009, la madre del acusado de forma que resulta innecesaria su declaración, al constar ya que no fueron los recurrentes en forma personal los notificados y requeridos, lo que no invalida ni ha dado lugar a que estos pidieran revisión alguna en la vía contenciosa administrativa, y en consecuencia la notificación era válida sin que tenga utilidad alguna lo que pudiera manifestar la receptora siete años después de la misma.

Por lo expuesto, y no existiendo indefensión efectiva pese al defecto formal observado, el primer motivo de nulidad debe rechazarse.



SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia por falta de motivación en los hechos probados y predeterminación del fallo.

El recurso alega que son nulas las sentencias que no contienen declaración expresa, clara y terminante de hechos probados, entendiendo que en este caso la sentencia contiene una valoración probatoria que predetermina el fallo.

La lectura de los hechos probados, aún con cierto tecnicismo, sí contiene con claridad los elementos típicos precisos por el tipo penal aplicado, sin que ello pueda suponer predeterminación del fallo, puesto que el carácter no legalizable de la construcción es un requisitos esencial para poder subsumirse en la norma y en las sentencias donde se declara la responsabilidad por delito contra la ordenación del territorio debe constar precisamente esta característica técnica que no supone la predeterminación del fallo, como tampoco lo es, a título de ejemplo hacer constar el ánimo de lucro en otros tipos penales, por tanto no se observa en que los hechos probados de la sentencia contengan cualquier elemento que suponga predeterminación de la consecuencia jurídica, sino más bien descripción de los elementos típicos previstos en el supuesto de hecho de una norma penal, requisito imprescindible para que pueda subsumirse en ella.

Por tanto, procede desestimar el segundo motivo y con él todas las causas de nulidad correctamente alegadas a través del trámite del recurso de apelación por el recurrente conforme a la previsión normativa del artículo 241 de la LOPJ , no siendo en consecuencia necesario tramitar incidente alguno al respecto.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

La tercera alegación del recurso es la infracción del artículo 14 del CP , entendiendo el recurrente que la Sentencia no aprecia el error en la conducta de los recurrentes, quienes según afirma el recurso no tenían conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, calificando esto de error de tipo que excluye el dolo.

En ese apartado define a D. Humberto y Dª Adelina como dos personas sin formación ni cualificación que compran un pedazo de terreno pegado al pueblo que dista unos metros de este y comienza una obra, que es la primera y única que hacen en sus vidas, careciendo de experiencia previa. D. Humberto cuyo nivel académico es de EGB, trabaja en una granja de cerdos y compra el terreno en el año 2004 en un pueblo de apenas 2000 habitantes por lo que tenía la creencia extendida de que uno podía construir donde quisiera. En tal sentido incluso paga el IBI por lo que piensa que se trata de un terreno urbano y no podía saber que construía una casa no autorizable hecha en suelo no urbanizable, por lo que no siendo posible el tipo imprudencia, procede absolver a los recurrentes.

La sentencia analiza lo que constituye el núcleo de la defensa de los acusados en el acto del juicio; que ellos no podían saber que la construcción que estaban haciendo era ilegal, ni por sus características personales ni por las circunstancias del lugar en que estaban construyendo, lo que la sentencia rechaza de plano argumentando que el conocimiento de que es necesario una licencia para construir una vivienda pertenece al acerbo común de cualquier ciudadano, resultando contrario a dichas manifestaciones que solicitara un préstamo y no pidiera licencia para la construcción pero sí para realizar el vallado de la parcela, lo que sin duda sólo puede ser explicado lógicamente desde el conocimiento de que la licencia para construir era necesaria pero no se pedía porque sabía que no se le iban a conceder.

El nivel cultural incluso mínimo no es causa de exclusión del dolo, siendo precisamente en los años en los que se realizó la construcción de conocimiento común el fraude urbanístico y la corrupción que se estaba produciendo, de modo que es un hecho notorio que la actividad de construcción precisa una autorización administrativa en cualquier caso, mucho más si se trata de una vivienda.

Efectivamente los argumentos dados por la sentencia, constituyen lo que es ya una respuesta común ante la alegación generalizada en tales infracciones penales de lo que, en su caso constituiría no un error de tipo como dice el recurso, sino como dice la sentencia un error de prohibición que es el que excluye el dolo, al entender de forma equivocada el autor del hecho que se trata de un acto lícito que no está prohibido por el ordenamiento jurídico.

Por tanto como ya ha examinada esta misma sección de la Audiencia Provincial de Valencia en otras sentencias sobre la materia no se requiere un dolo específico par la comisión sin delito, sino la conciencia y la voluntad clara de estar actuando contra el ordenamiento urbanístico, de lo que es expresión ineludible la ausencia de solicitud de licencia, sin que resulte preciso tener conocimientos técnicos ni jurídicos precisos para cometerse el delito, pudiendo excluirse en consecuencia la concurrencia del error de prohibición alegado.

En efecto, cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS de 20 de septiembre de 1990 , 76/1999, de 29 de enero o 171/2006 , de 16 de febrero) pues dicha responsabilidad penalno requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta.

Como mantiene la Sala 2ª del TS en la sentencia de 17 octubre 2006 también respecto de un delito contra la ordenación del territorio 'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'.

El rechazo constante por el Tribunal Supremo de tal argumento reiterado en Sentencias de 27 de febrero de 2003 y 24 de junio de 2005 , tiene también relación con la alegación del recurrente de que pudieran existir otras construcciones en las mismas condiciones que le llevaron a pensar que se podía construir cómo y dónde se considerase oportuno, debiendo recordarse al respecto que la STC de 19 de mayo de 2003 sobre que el derecho a la igualdad en la ilegalidad carece de cobertura constitucional, de ahí también la irrelevancia de la prueba inadmitida.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.



CUARTO.- Error sobre la procedencia de la demolición acordada en sentencia.

El recurso sostiene que no se ha realizado ni una sola notificación a los recurrentes así como que el Ayuntamiento tiene una actitud de años viendo y permitiendo como se construye sin decir nada, alegando que la demolición debe ser interpretada de un modo restrictivo.

Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la demolición de las obras calificadas de no autorizables en suelo no urbanizable, que es, la que corresponde a la realizada por el acusado, y que se recoge, entre otras en la Sentencia de 21 de junio de 2.011 Nº 2261/2011 , a la que debemos añadir la más reciente, Sentencia de 21 de junio de 2.012 nº 529/2012 - ROJ 4573/2012- del siguiente tenor: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En consecuencia, y del examen de la situación de hecho, tal y como ha quedado expuesta, la decisión judicial de acordar la demolición de la obra a costa del condenado se ajusta totalmente a la anterior doctrina: 1º Se trata de una edificación no legalizable por estar construida sobre una parcela de superficie inferior a la exigida por la normativa aplicable para su eventual legalización.

2º El acusado nunca solicitó licencia para ello, a pesar de ser advertido de la ausencia de la misma e ilegalidad de la obra, lo que se le notificó en dos ocasiones como consta a los folios 20 y 24 aunque no se le hiciera personalmente.

3º El tiempo transcurrido entre la legalización y que se dicta sentencia, no se ha iniciado por el acusado actuación administrativa alguna tendente a obtener la legalización, que además no sólo inicialmente sino incluso en el momento actual es inviable de acuerdo con la legislación vigente, debiendo rechazarse el argumento, también recurrente de que eventualmente pudiera llevarse a cabo un Pai, puesto que la técnico del Ayuntamiento ya rechazó tal posibilidad por tratarse de terreno no urbanizable, sin que pueda dejarse la tipicidad del hecho a un futurible de modificación legislativa puesto que en tales condiciones nunca cabría sancionar penalmente una conducta ante el eventual cambio de legislación más favorable al reo en el futuro.

4º No existen en los motivos alegados por el recurrente cuestiones ni circunstancias excepcionales que hagan desmedida la demolición de la obra, que es la única medida posible para restaurar el orden jurídico perturbado y permitan invertir la regla general de demolición de la obra.

5º Las posibles dejaciones de las Administraciones locales o meras tolerancias ante la infracción, que tampoco es el caso, pese a la declaración un tanto benévola hacía los acusados por parte del Alcalde del municipio, puesto que se advirtió de paralización de la obra cuando todavía estaba en construcción, no es causa justificativa de la no demolición puesto que con dicha interpretación se estaría legalizando de facto la vulneración del bien jurídico protegido ante intereses espurios de cualquier índole, que la norma penal y la interpretación del Tribunal Supremo en la materia intenta evitar.



QUINTO .- Errónea determinación de la cuantía de la multa impuesta .

El recurso alega que la cuantía de la multa de seis euros diarios infringe el artículo 50 del Código Penal .

Al contrario tal y como afirma el Fiscal, la determinación de la cuantía de seis euros diarios no exige especial justificación por encontrarse próximo al mínimo, cuya imposición sí debería proceder en casos muy próximos a la indigencia, que de un modo evidente no es el supuesto de los recurrentes.



SEXTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ROSARIO CALATAYUD RIBERA, en nombre y representación de D. Humberto y Dª Adelina .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.