Sentencia Penal Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 659/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 659/18
SENTENCIA NUMERO 410
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
Dº. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En Almería, a 11 de Octubre de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 659/18
el Procedimiento Abreviado número 227/17, procedente del Juzgado de lo penal nº 2 de Almería por delito de
contra la salud publica siendo APELANTE Roberto representado por la procuradora Dª. Beatriz Sánchez
Casal y defendido por la Letrada Dª. Pilar García Chicano Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal y
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 23 de Mayo de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Se consideran probados los siguientes hechos: A raíz de una denuncia por violencia de género presentada por su pareja, por agentes de la Guardia Civil se tuvo conocimiento que el acusado, Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (aunque ya fue condenado por sentencia firme de fecha , por un delito contra la salud pública, por hechos cometidos el día ), era poseedor en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de DIRECCION001 , de la localidad de Vícar (Almería), de una habitación acondicionada para el cultivo de plantas de marihuana o similar. Como consecuencia de ello, sobre las 14:00 horas del día 13 de julio de 2016, agentes de la Guardia Civil, con autorización del acusado, en su presencia y en presencia de su abogada, practicaron en la vivienda mencionada un registro, interviniendo al acusado, en el interior de una habitación de la planta superior de una vivienda tipo dúplex, previamente acondicionada con dos focos de luz, alimentados por dos balastros, un filtro de carbono, y un extractor, y custodiada bajo llave, un total de 46 plantas de un metro y medio de altura aproximadamente, que estaban siendo cultivadas y que, tras ser analizadas resultaron ser cannabis, sustancia que el acusado estaba cultivando con la intención posterior de distribuir la sustancia estupefaciente entre terceras personas.

Las 46 plantas intervenidas, tras el correspondiente pesaje y análisis por la unidad de sanidad correspondiente, resultó ser cannabis, con un porcentaje de T.H.C de 15,74 %, un peso neto seco de 1.345,87 gramos y un valor en el mercado ilícito de 6.783,18 euros.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo CONDENAR y CONDENO a Roberto , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que NO CAUSAN GRAVE DAÑO a la SALUD, del art. 368 párrafo primero 'in fine' CP, ya definido, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y DOS MESES, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 6.800,00 EUROS, correspondiente al valor de la droga intervenida, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 5 DÍAS de privación de libertad, así como se le condena también al pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida, si no se hubiera destruido ya, incluidas las muestras, así como de los demás efectos intervenidos (folio 25) en la presente causa, a los que se les dará el destino establecido, legal o reglamentariamente, para cada uno de ellos.

Remítase TESTIMONIO de la presente sentencia, una vez sea firme, al Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, para su EJECUTORIA nº 10/2015, en la que consta concedido al condenado el beneficio de la suspensión de la ejecución de su pena, a los efectos legales que pudieran resultar oportunos.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido absolverle del delito por las razones expuestas

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y solicitando la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 11 de Octubre de 2018 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega como primer motivo infracción del principio Acusatorio pues el Ministerio Fiscal solicita pena de multa inferior a la impuesta sosteniendo que en todo caso el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal recoge como poseedor al acusado tan solo de una cantidad de 156,15 grs con un valor de 786,99 euros y sin embargo la sentencia recoge 1.345,87 gramos con un valor de 6.783,18 euros, aludiendo a un error material del escrito de Acusación del Ministerio Fiscal y añadimos, que no fue enmendado en conclusiones definitivas.

Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 83/1983 , 134/1986 , 17/1988 , 168/1990 , 11/1992 y 277/1994 y en las SSTS.2ª de 14-11-86 , 15-07- 91 , 25-1-93 , 7- 6-93, 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 , 512/2000 , 1298/00 y 1986/00 entre otras muchas, muestra que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria' - STC 277/1994 - pues 'el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal'. La efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986 - 'que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia'. La doctrina de la Sala 2ª, Sentencias de 10-10-86 , 28-2-87 , 10-4-89 , 25-6-90 y 7- 3-91, entre otras- y también la del T. Constitucional en algunas de las sentencias ya mencionadas, ha incorporado a las exigencias del principio acusatorio que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación -lo que siempre fue un quebrantamiento de forma susceptible de servir de base a un recurso de casación- y que, en el caso de que estuviese castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro.

La calificación de que ha de partir el Juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral, pues la posibilidad de modificación de conclusiones, al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene prevista en el Art. 732 LECr . ('practicadas las diligencia de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación'); y Art. 788.3 de la citada ley , siendo doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, añadiendo que el Art. 788.4º L.E.Cr . prevé concretamente que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Pudiendo incluso de nuevo modificarlas tras la práctica de dicha nueva prueba'.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso lleva lógicamente a estimar en este punto el recurso. Si observamos el objeto de acusación, folio 55, efectivamente tan solo se recoge cultivo de cannabis con un peso neto de 156,15 gramos y un porcentaje de THC del 15,74%, cantidad poseída por el acusado. Las conclusiones provisionales fueron elevadas en su momento a definitivas.

Es mas en el escrito de defensa se hace hincapié en la ausencia del elemento del injusto, intencionalidad de ser preordenada al trafico partiendo de la escas cantidad que le fue intervenida, la modificación 'motu propio' de la cantidad de droga intervenida en la sentencia sin duda produce indefensión absoluta en el acusado que debe rechazar el art 24 CE. Podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena , de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa , de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse. Esta doctrina aparece rectamente aplicada en la jurisprudencia de esta Sala que proscribe toda posibilidad de que el Tribunal introduzca elementos o valoraciones jurídicas extraños a los términos de la acusación y que conduzcan a la apreciación de una agravante, no recogida en la calificación definitiva de las acusaciones. Dicha estimación tendrá su repercusión a la hora de resolver el fondo del asunto.



SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior y remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial a la que alude la sentencia en relación con la presunción de ser ordenada al trafico por la cuantiá de la droga y el Acuerdo del Pleno del TS. 19 de Octubre de 2001, estaría dentro de cantidades para consumo propio, no existiendo otro dato objetivo que pudiera poner de manifiesto que fuera poseída para difundirla a terceros. Encontramos múltiples análisis de la sustancia intervenida diversa y en los que aparece un numero manual relativo a las Diligencias Previas objeto de litis. Existe un extraordinario confusionismo en relación con el pesaje y valoración, véanse folios 34 y 35, folio 46-49, e incluso al folio 50 que en ningún caso puede perjudicar al reo. Dichas divergencias no han podido clarificarse con prueba alguna pues no se propuso ni practico en su día pericial alguna. Tampoco consta que el acusado llevase un ritmo de vida que revele un enriquecimiento incompatible con su situación económica.

Ante la falta del elemento tendencial exigible como elemento subjetivo del delito contra la salud publica, art 368 cp, la absolución se impone y con ello al estimación del recurso.



TERCERO.- Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Roberto contra la sentencia dictada con fecha 23 de Mayo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en consecuencia ABSOLVEMOS al acusado del delito por el delito contra la salud publica del que venia siendo condenado en declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.