Sentencia Penal Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 148/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 148/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 195/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 19 de junio de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 148/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada
en fecha 9 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento
Abreviado 195/2014, contra D. Eulalio , por delito de abandono de familia- impago prestaciones económicas,
no hallándose el acusado en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'CONDENO A Eulalio , como autor de un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES DEL ART. 227.1 Y 3 DEL CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidias del art. 21.6 CP, imponiéndole la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y todo ello, con imposición de las costas del proceso al condenado.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Genoveva en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, relativa a las cantidades de pensión de alimentos impagadas desde el mes de marzo del año 2011 hasta la fecha de la sentencia. Cantidades que deberán incrementarse conforme al interés legal del art. 576 LEC'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía y la acusación particular ejercida por Dª Genoveva , acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 23 de mayo de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se dictó diligencia de ordenación de fecha 11 de junio de 2018 en la que se acordó la formación de rollo de apelación numerado como 148/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado alega el error en la valoración de la prueba en relación a la conclusión condenatoria, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de la real capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de las pensiones judicialmente establecidas, invocando de forma subsidiaria error en la fijación del importe de la responsabilidad civil en cuanto al dies ad quem, por considerar que el mismo debe fijarse en el momento de la declaración del acusado en sede de instrucción como investigado, y no hasta la fecha de la sentencia como establece la resolución recurrida.

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en autos y practicados en el acto del plenario, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar.

1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Partiendo de las premisas anteriores, fundamenta el recurrente su alegación de error en la valoración probatoria en lo relativo a la afirmación sobre la voluntariedad del impago, sosteniendo que, aunque medió el mismo, su cliente no pudo hacer frente a la obligación judicialmente impuesta por encontrarse en una situación económica precaria, debiendo mantenerse gracias a la ayuda de la pensión económica de su padre y la ayuda de su hijo, dándose de baja en el año 2013 como autónomo, econtrándose en situación de desempleo sin percibir prestación alguna, pese a lo cual abonó algunas cantiades parciales a la madre de su hija.

En primer lugar las manifestaciones de la sentencia están debidamente fundadas en la prueba practicada y la inferencia es correcta desde el punto de vista de las reglas del juicio racional. Analiza la sentencia correctamente, las manifestaciones de la denunciante, así como las del denunciado, debiendo añadir la Sala que ninguna de las manifestaciones de la parte acusada, relativa a la ayuda económica que percibiía por parte de su padre y su hijo han resultado acreditadas en autos. De este modo lo único que resulta acreditado es que el acusado se encontraba dado de alta como autónomo hasta fecha julio del año 2013, por lo que durante los periodos denunciados de impago el mismo se encontraba desempeñado una actividad laboral como autónomo. Y pese a afirmar el mismo que tras darse de baja pasó a encontrarse en situación de desempleo, tampoco ello se acredita documentalmente.

Lo anterior, unido a que el mismo reconoce que percibía la ayuda de su padre y su hijo, lo que incrementaba su capacidad económica, ningun esfuerzo por abonar la pensión a favor de su hija menor efectuó, realizando pagos para satisfacer el importe de la hipoteca, antes de que ayudar a satisfacer las necesidades de su hija.

Por otro lado no consta que por parte del acusado se haya interpuesto demanda alguna de modificación de medidas, lo cual permite entender que el mismo goza de una mayor capacidad económica a la afirmada por su defensa, pues de otro modo había interpuesto dicha demanda de modificación de medidas, tratando de ajustar el monto de su obligación a su verdadera capacidad económica.

Por tanto, resultando acreditado que el mismo se encontraba dado de alta en el régimen de autónomos, resulta evidente que ha tenido capacidad económica para hacer frente a dichos pagos, siquiera de forma parcial, lo cual hubiera denotado una voluntad de cumplir lo estipulado judicialmente. Fruto de todo ello la sentencia afirma lógicamente que en tales meses el acusado pudo pagar y eligió no hacerlo.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio del Juez sentenciador sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.



TERCERO.- En relación con la segunda de sus alegaciones relativa al dies ad quem en relación de con la responsabilidad civil declarada en sentencia, como esta Sala ya ha venido afirmando, al respecto pueden extraerse, de entre los pronunciamientos judiciales al respecto, tres alternativas. Una, lo sería determinar en función de la incoación del proceso (del que es condición objetiva de perseguibilidad la denuncia ex art. 227) puesto que es difícilmente concebible entender que se integra también el tipo de injusto cuando la causa ya está en marcha, teniendo además presente que es sobre los hechos de la denuncia (o en su caso de la querella) sobre los que versará la denominada imputación judicial que se efectúa al encausado en su primera declaración. Otra, tomaría como referente la misma imputación judicial, pues cabría extender el lapso temporal a aquel que media entre la admisión a trámite de la denuncia o de la querella y esa primera declaración (o la última de ellas de ser varias, como en la presente causa). Una tercera, parificaría el ' dies ad quem ' con el 'factum' de las partes acusadoras en sus calificaciones provisionales dado que sobre el mismo se decreta la apertura de juicio oral y, en consecuencia, no resulta sorpresivo para la defensa cuando se opone mediante su escrito de calificación y propone a la par prueba.

La parte apelante sostiene que el dies ad quem debería fijarse en el momento de la declaración judicial de su defendido en sede de instrucción, porque tras el dictado del auto de procedimiento abreviado ya no tuvo oportunidad de proponer más pruebas.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que uno de los efectos del llamado Auto de transformación en Procedimiento abreviado, el que brinda precisamente a la partes activas del proceso la posibilidad de formalizar acusación, es aquel declara concluida la instrucción de la causa y las consecuencias que ello comporta son que la acotación objetiva y subjetiva del proceso se produce en ese instante sin que a partir del mismo quepa integrar en el mismo ni hechos distintos ni personas diferentes a las que ha intervenido como imputadas. Es más, tal resolución, como valorativa de indicios que es, ofrece éstos a las partes acusadoras del proceso quienes optan por los que estiman aptos para constituir una infracción penal, que no necesariamente deben abarcar (pero, en todo caso, nunca exceder) ni todos los hechos ni todas las personas imputadas a quienes ha comprendido la instrucción y se detallan en el Auto de transformación.

Es por todo ello que siendo tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por las partes acusadoras cuando se dicta el auto de apertura de juicio oral, tras el que se confiere traslado a la defensa a fin de que presente, en su caso, el escrito de defensa y proponga las pruebas que tenga por convenientes en apoyo de su pretensión, por lo que sin vulneración del principio acusatorio ni del derecho de derecho de defensa. De este modo, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal interesaba la fijación de la responsabilidad civil en el importe de las pensiones adeudadas hasta el momento de la sentencia, petición de la que tuvo conocimiento la defensa, pudiendo aportar prueba en contrario respecto de la misma. Aportación que pudo efectuar hasta el momento del acto de juicio oral, por lo que la decisión judicial de conformar el monto de la responsabilidad civil con las pensiones adeudadas hasta el momento de la sentencia resulta correcta y en modo alguno vulnera el derecho de defensa del acusado, debiendo ser confirmada en esta alzada.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Eulalio contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 9 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.