Sentencia Penal Nº 410/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 124/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 124/2018
Procedimiento Abreviado nº 427/2015
Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona
SENTENCIA 410/2018
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 11 de junio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 124/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 427/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de robo con
violencia en las personas, contra la integridad moral y faltas de lesiones y de daños, siendo parte apelante
los acusados Pelayo , Porfirio y Rafael , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada
Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de marzo de 2018, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo , Porfirio y Rafael , como coautores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en las personas de menor entidad en grado de tentativa, de los Arts. 242.1 y 4 y 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de a cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Y les condeno al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pelayo , Porfirio y Rafael de los delitos contra la integridad moral y de las faltas de lesiones y daños de los Arts. 173 , 617.1 y 625 del Código Penal , declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Pelayo , Porfirio y Rafael , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó que se revoque la Sentencia recurrida y que se les absuelva del delito de robo con intimidación por el que fueron condenados.

Subsidiariamente invocó que los hechos son constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa debiendo imponerse la pena de localización permanente por cuatro días sin imponer las costas a la parte apelante.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos.

Evacuado dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' UNICO.- Se declara probado que los acusados Pelayo y Rafael , mayores de edad y sin antecedentes penales, y el acusado Porfirio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, tras haber participado el dia 12 de octubre de 2014 en varios actos conmemorativos de la Fiesta de la Hispanidad en la Plaza de Catalunya formando se dirigieron a primera de la tarde de dicho día, formando parte de un grupo de unas cuarenta personas de estética neonazi hacia el bar Arc de Triomf, sito en la zona de dicho monumento, donde estuvieron tomando diversas consumiciones hasta que en unión de otras tres personas no identificadas abandonaron el lugar, tomando la calle Trafalgar, a la altura de cuyo número 48 se ubicaba la tienda ' Complementos Alimentación Frutas y Verduras ', propiedad de Lucas , donde sobre las 16.30 horas de la tarde penetraron.

Una vez en su interior, las seis personas, profiriendo gritos, dando patadas a cajas de fruta y mobiliario y tirando carteles, todo ello con el propósito de conseguir un ilícito beneficio económico, consiguieron crear tal estado de miedo en las personas que atendían la tienda, Sres. Pascual - padre del dueño- y Roberto - empleado- que consiguieron llevarse sin pagar varias cervezas tipo Xibeca, latas de cerveza y un paquete de servilletas.

Como quiera que Pascual alertó a su hijo y dueño del establecimiento, Lucas , de lo sucedido, este se personó en la tienda y salió en compañía de dos personas paquistanies más, en persecución de los acusados y sus acompañantes, a los que localizó en la confluencia de la Ronda de Sant Pere con la calle Bruc, iniciándose una pelea entre ellos en la que los acusados, con el propósito de menoscabar la integridad física del Sr. Lucas le produjeron lesiones consistentes en policontusiones en la nariz y antebrazo derecho que precisaron de una primera asistencia facultativa, sanando a los cinco días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas y por las cuales no reclama, como tampoco reclama por los daños y efectos sustraídos, hechos estos por los que no consta que hubiera interpuesto expresa y concreta denuncia.

No ha quedado acreditado que los acusados actuaran movidos por un móvil racista o discriminatorio respecto de los súbditos paquistaníes implicados, ni que les profirieran o dirigieron expresiones con dichos contenidos.'

Fundamentos

PRIMERO- Se aceptan los de la Instancia salvo los que se opongan a la presente.



SEGUNDO- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba, que centra en combatir la valoración de las testificales, y resalta el carácter negativo de la prueba de reconocimiento efectuada en el acto del juicio oral en relación a los acusados como presuntos autores del delito de robo con intimidación. Añade que habiendo sistemas de cámaras de seguridad, no se aportaron.

b) Subsidiariamente, invoca que los hechos serían constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa. Al efecto resalta que no hay ningún elemento que permita pensar que la acción de los acusados fuere intimidatoria o creara miedo en las personas, ya que estaban de forma natural en el establecimiento y salieron los últimos, siendo las personas que actuaron de forma incorrecta los que no se hallan en el plenario; añade el recurso que los acusados no ejercieron ningún tipo de intimidación, y que solo salieron del establecimiento con las cervezas y manifestaron haberlas pagado.

c) Procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , alegando que entre la calificación de la defensa (octubre de 2015) y el enjuiciamiento de los hechos (febrero de 2018) han transcurrido más de dos años por causas ajenas a los acusados.



TERCERO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, conviene recordar algunas premisas jurisprudenciales en torno a las facultades revisoras del Tribunal de apelación cuando de valoración probatoria se trata.

Al efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , el juzgador de instancia debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con la prueba practicada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral, y teniendo en cuenta los argumentos de este motivo para combatir la Sentencia, comprobamos que la prueba practicada ha sido valorada de forma lógica, racional y razonable, y lo que el Juzgador a quo extrae de esa prueba se corresponde con lo depuesto por los testigos que depusieron, siendo al efecto esencial las testificales de la agente Mosso d#Esquadra TIP NUM000 y de Pascual y Roberto .

De esas testificales se extrae de forma lógica y racional que los tres acusados, que formaban parte de un grupo de seis personas, en el que las otras tres no fueron identificadas, entraron en el establecimiento situado en la calle Trafalgar 48 de Barcelona 'Complementos Alimentación Frutas y Verduras', profirieron gritos y dieron patadas a cajas de fruta y mobiliario y tiraron carteles, cogiendo en ese contexto cervezas y un paquete de servilletas cuyo precio no abonaron antes de salir del establecimiento.

Y con ese iter fáctico se avala que los acusados, que formaban parte de ese grupo de seis personas, crearon un estado de miedo en las dos personas que atendían en la tienda, Pascual y Roberto , dada la violencia y agresividad desplegada por los acusados y el resto del grupo, consiguiendo así apoderarse de los productos indicados sin abonar el precio.

Al efecto, teniendo en cuenta los alegatos del recurso sobre la prueba centrada en la identificación de los acusados, indicamos que aunque los testigos que menciona no los reconociesen como los autores, fue contundente y clara la agente NUM000 en su declaración al explicar que estaba siguiendo a los acusados desde antes, lo que relata coincide en esencia con lo declarado por los testigos que estaban en la tienda, y fue contundente al indicar la agente indicada que los tres detenidos son los acusados y las personas que habían entrado en el establecimiento de autos.

El que luego, tras una media hora, acudiesen al establecimiento personas y dejasen el dinero para pagar los productos y dijesen a los testigos que no declarasen contra ellos, no excluye la intimidación desplegada para conseguir -como se ha indicado- el apoderamiento de productos del establecimiento, que era el propósito de los acusados.

Por todo lo expuesto, la prueba practicada apoya la conclusión fáctica de la Sentencia combatida y no hay error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, y respecto el segundo motivo del recurso, la calificación jurídico penal efectuada por el Juzgador a quo es correcta y no procede subsumir los hechos probados en una falta de hurto intentado.



CUARTO .- En el presente fundamento se entrará a analizar si procede o no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

Para ello resulta obligado recordar aquí la doctrina establecida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, debiendo destacarse, por todas, lo señalado en la sentencia de fecha 11 de abril de 2.014 . Explica el Alto Tribunal que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Los requisitos para su aplicación serán, pues, siempre siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, éste requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Así pues, al descender al caso concreto ha de partirse, en primer lugar, de la falta de complejidad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, al tiempo transcurrido desde los hechos (el 12 de octubre de 2014) hasta la celebración del juicio oral, transcurriendo más de tres años, siendo que estuvo el procedimiento paralizado desde octubre de 2015 hasta el 10 de mayo de 2017, fecha del auto de admisión de prueba (folio 253).

A nuestro juicio, por más que deban ser tenidas en consideración las circunstancias generales relativas al 'margen de duración normal de los procesos similares' y a los medios disponibles para la persecución y enjuiciamiento de esta clase de hechos delictivos, la paralización que hemos concretado permite concluir que, en este caso concreto, se produjo una vulneración del derecho a que la causa fuera oída en un plazo razonable, lo que determina la procedencia de hacer aplicación de lo prevenido en el número 6 del artículo 21 del Código Penal , no apreciada en la instancia. La dilación resultó indebida y es también, en nuestra opinión, extraordinaria en la medida en que excede de forma notable de los plazos razonables para proceder al enjuiciamiento de los hechos objeto de este proceso.

Y, por lo expuesto, apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como simple, teniendo en cuenta el Acuerdo de fecha 12 de julio 2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que se estableció, con criterio orientativo, el plazo de dieciocho meses de paralización de la causa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

Sin embargo, la apreciación de esta atenuante en esta alzada no tiene incidencia en la pena de prisión impuesta a los acusados, por cuanto se impuso la pena mínima tras rebajar la pena de prisión un grado -al apreciarse el grado de tentativa- respecto el marco penal previsto para el delito de robo de menor entidad en el art. 242.4 CP , en relación con el apartado 1.



QUINTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Pelayo , Porfirio y Rafael contra la Sentencia de 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento abreviado 427/2015, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, manteniendo los otros pronunciamientos de la Sentencia y las penas impuestas.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.