Sentencia Penal Nº 410/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4146/2020 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 4146/20 2R

SUMARIO: 1/2017

J. INSTRUCCIÓN:Núm. 1 de DIRECCION000.

SENTENCIA Nº 410 /2021

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. RAFAEL DIAZ ROCA.

En la ciudad de Sevilla, a 29 de NOVIEMBRE de 2021 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Iltmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Sumario núm. 1/2017, instruidos por el Juzgado de Instrucción Núm.1 de DIRECCION000, por delito continuado de ABUSOS SEXUALES en el que viene como procesado Emiliano, nacido el NUM000 de 1960, hijo de Estanislao y de Eulalia, natural de Sevilla, con DNI número NUM001, con antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esa causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Sra. Navas Ávila y defendido por Letrado Sr. López Guarnido.

Ha sido Acusación Particular Fermín representado por la Procuradora Sra. Rubio Jaén y asistido por la Letrada Sra. Montero Ortiz y el Fiscal en ejercicio de la Acusación Pública, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Holgado Merino.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juicio Oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 30 de septiembre, 28 de octubre y 17 de noviembre de 2021, habiéndose practicado las siguientes pruebas: Declaración del procesado, testificales, periciales y documental reproducida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181 y 182 en relación con los arts. 180.3° y 4° y 74, todos del CP en redacción anterior a L.O. 5/10, subtipo agravado de víctima especialmente vulnerable y prevalimiento de relación de superioridad. De la anterior infracción es autor el procesado Emiliano. No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a Emiliano la pena de Diez años de prisión y accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse a Fermín, a su domicilio o lugar en que se encontrase y comunicar, con él por tiempo de veinte años y a una distancia no inferior a 500 metros.

TERCERO.-La Acusación particular, en conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del art. 181.1 y 2 y artículo 182.1 y 2 del Código Penal (según la redacción vigente en el momento de los hechos) siendo aplicable como regla especial el articulo 74.1 CP.

Procede imponer al acusado, por el delito de agresión sexual, la pena de diez años de prisión, accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximación a la victima, su domicilio o centro docente a distancia no inferior a 500 metros así como de comunicarse con el por ningún medio por tiempo de 20 años ( art. 57.1 y 2 CP).

Procede imponer las costas al acusado, incluidas las de esta acusación particular.

El perjudicado renunció a la acción civil y no formula reclamación económica contra el procesado.

CUARTO.-La Defensa, en igual trámite de conclusiones definitivas, interesó la libre absolución del procesado con declaración de oficio de las costas procesales.

Hechos

PRIMERO:El procesado Emiliano convivía con su hijo Fermín, ( hoy Fermín, por cambio de apellidos), menor en el momento de los hechos por cuanto nacido el NUM002/2000, en el domicilio sito en DIRECCION000, c/ DIRECCION001 n° NUM003 durante los fines de semana y vacaciones en cumplimiento del régimen de visitas establecido desde la separación matrimonial en 2001 entre el procesado y su ex esposa Nicolasa.En numerosas ocasiones desde que el niño tenia cinco y hasta los nueve años de edad el procesado, aprovechando la circunstancia de estar a solas con su hijo en el baño o en el dormitorio del padre, le bajaba los pantalones o le enjabonaba y en ambos casos le tocaba los genitales y el trasero de forma reiterada, llegando a introducir el dedo en el ano del menor en varias ocasiones mientras se marturbaba y eyaculaba sobre la espalda del menor, tanto en la ducha como en la cama. En ocasiones, le pedía a su hijo menor que le masturbara y en alguna ocasión le obligó a ver una película pornográfica mientras el procesado desnudo al lado de su hijo le toaba y le invitaba a que el menor le tocara a él sus genitales.

El procesado decía al menor que todo ello era normal, que era porque se querían, que sería un secreto entre ellos y que lo hacía por él.Todo ello ha provocado en Fermín, alteraciones psíquicas a nivel emocional con sintomatologia psíquica negativa en forma de estadios depresivos de ansiedad de incidencia grave, que viene afectando su vida diaria. Como secuelas resta un daño psíquico grave que le impide realizar actividades reactivos a los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Emiliano, es mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1060 y ha sido condenado ejecutoriamente con posterioridad a los hechos por un delito continuado de agresión sexual a la pena de 8 años de prisión en virtud de sentencia firme de fecha 16/6/2014 dictada por Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo por la que estima parcialmente el recurso de casacion interpuesto contra la sentencia dictada en Sumario Ordinario 3/2011 por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial el 18 de noviembre de 2013, aclarada por auto de 17 de enero de 2014. (Ejec. 59/14).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son declarados probados a raíz de la valoración, que realiza este Tribunal según su libre convencimiento, de la prueba practicada en el acto del juicio.

Efectivamente, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio...dictará sentencia'. Dicho artículo instaura en nuestro ordenamiento procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, que no significa, sin embargo que la decisión se base en el capricho del juzgador, ni que los criterios de razón utilizados no hayan de ser motivados en la resolución decisoria que se dicte. Así, como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 116/1997, de 23 de junio, Auto de 7 de diciembre de 1995, la Sentencia 32/1995, de 6 de febrero, o bien Sentencia 283/1994, de 24 de octubre, la práctica de la prueba ha de estar revestida de formas que garanticen su pureza, con respeto al principio de contradicción, en la valoración en conciencia por el Juez existirá una libertad, cuya guía han de ser las reglas de la sana crítica, el juez habrá de ponderar libremente los distintos elementos de prueba, valorando su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Para que dicha ponderación pueda desvirtuar la presunción de inocencia, será preciso una mínima actividad probatoria de cargo, con suficientes garantías procesales y de las que pueda deducirse no sólo la existencia del hecho punible sino también la culpabilidad del acusado.

Admitido por todos resulta el especial reproche moral y social que merecen los delitos contra la libertad sexual. Ello requiere una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, por la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenta.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1999, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso, y podría añadirse, repugnante de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del derecho penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, producto básico de todas las demás garantías del proceso.

SEGUNDO.-La valoración de los medios de prueba que integran el acervo probatorio del presente juicio, que debe realizarse tanto desde el punto de vista particular de cada prueba, como en conjunto en relación con todas las practicadas, debe partir, necesariamente, de la declaración de la víctima, el hijo del acusado, principal, y, en este caso, también único testigo directo de los hechos.

De forma reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene admitiendo como prueba válida y suficiente de cargo las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales, y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, los actos que componen el hecho punible se realizan en contexto privado, fuera de la vista de otras personas que puedan dar noticia luego de ellos, acciones en las que se busca la clandestinidad, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima. Es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y servir de fundamento a un pronunciamiento de condena, al carecer de virtualidad jurídica el antiguo principio testis unus testis nullus, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, provocando la duda en la credibilidad del mismo.

No obstante, la misma Jurisprudencia advierte que, en estos supuestos, los Tribunales habrían de extremar el cuidado y la prudencia a la hora de valorarla y, a este fin, se ha señalado que la ponderación de dicha declaración debe efectuarse aplicando ciertas cautelas aseguradoras de la realidad de lo que la víctima afirma. Véanse, con cita de otras muchas, la Sentencia del T.S. de fecha 27 de noviembre de 2.017, SSTS 653/2016, de 15 de julio ó 29/2017, de 25 de enero, y las SS.T.C. 201/89, 173/90 y 229/91.

La Jurisprudencia sintetiza en tres criterios o parámetros la valoración del testimonio de la víctima:

a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella. Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente: 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que, como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo, no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

La víctima Fermín, en la actualidad cuenta 21 años, fue especialmente descriptivo en la vista oral. Afirma 'los hechos ocurren cuando tenía entre cinco/seis y nueve años de edad, sus padres estaban separados desde 2001, dejo de visitar a su padre en Semana Santa 2009. Da detalles tales como que vivía con un tío suyo llamado Onesimo -era minusválido-, Sonsoles (pareja de su padre) y alguna vez vivió su hija Teodora (2 o 3 veces). Su habitación era la segunda a la izquierda. De vestir y ducharlo se encargaba siempre su padre( Sonsoles sólo cocinaba). En el baño lo enjabonaba y le tocaba los genitales, le tocaba el culo, le metía el dedo en el culo, se entretenía muchos minutos, le masturbaba sentía movimientos detrás de él, a veces estaba erecto y puso la mano del hijo en el pene del acusado, llegó a eyacular alguna vez. Precisa como Sonsoles nunca le bañó. Su padre le leía cuentos y en su habitación le hizo lo mismo del baño(vuelve a reiterar todo lo dicho, sobre ducha, precisa que todos los fines de semana una vez o dos, no había hora concreta, había luz solar tocamientos, caricias introducción de dedo, pene erecto, nota la espalda mojada y olía a semen, incluso, recuerda que una vez en la habitación del padre cuando él estaba puso una película pornografica mientras el padre se tocaba e invitaba a que él le tocará al acusado etc....

El resto, quitando un cachete, era normal lo llevaba parque temático, bicicleta, amigos etc...Le decía que era algo íntimo y no debía contarlo, no lo contó en principio y en 2009 dejo de ver a su padre.

Los hechos los verbalizó cuando tenia 17 años, tardó en saber qué significaba eso.., Los hechos verbalizó con Sergio el psicólogo, que desde el año 2013 ha estado en tratamiento psicológico, que no quería verbalizarlo porque se encontraba mal...'.

Por su parte, el procesado Emiliano niega los hechos y afirma, '... con 5 o 6 años y hasta 9 años él no bañaba Fermín- lo bañaba Sonsoles- y a partir de siete u ocho se bañaba sólo, el no enjabono ni tocó los genitales, nada de nada, le contaba cuentos pero no se acostó con él, con ocho años se orinaba y se venía a su cama con Sonsoles y el, insiste en que no ha tocado pene ni trasero, no películas porno, no se ha masturbado delante del niño, no ha invitado a que le toque. El hablaba con Fermín, bicicleta, lo quería mucho, se quedaba con el todo el fin de semana en vez de ir con su madre Nicolasa y tres hermanos.. En 2009 se produce un incidente con su hijo porque espiaba sus conversaciones y le dio dos tortas en el culo, porque Fermín se portó mal el año 2013 Fermín declaró contra el por maltrato y fue absuelto...'.

En el presente caso, la declaración de quien en el futuro llamaremos Fermín( Fermín antes del cambio de apellidos), es plenamente creíble, por las razones que expondremos. De entrada, ya apuntamos que junto las declaraciones inculpatorias de la víctima en juicio declararon los peritos propuestos por las acusaciones que analizaron y valoraron las declaraciones de Fermín y manifestaron que no observaron signos de fabulación en la exposición de la víctima.

Es más, la víctima Fermín y en beneficio de la credibilidad de su testimonio, en el mismo acto del juicio, ha reconocido que con su padre también ha tenido momentos buenos a pesar de todo..., que 'salvo algún cachete todo era normal', 'parque temático, amigos, bicicleta etc... '.por lo que no cabe dudar de la veracidad y credibilidad de sus manifestaciones, cuando reconoce conductas tanto positivas como negativas.

Esto, explica que tardara tantos años en contar los hechos denunciados, con ocasión de la intervención psicológica y que a lo largo de los años haya intentado olvidar o arrinconar estos recuerdos, reacción común en los menores víctimas de abusos sexuales.

b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración. Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales - testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero; 650/2008, de 23 octubre; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal).

Desde este punto de vista, la declaración de la víctima también resulta verosímil y creíble. Así, existe un recuerdo nítido de cada uno de los episodios traumáticos vividos, siendo su narración de los hechos, en lo sustancial, consistente, precisa y concreta, sin ambiguedades. Detalla con precisión la sucesión de actos en los términos que hemos extractado, precisa quienes vivían en la casa, hace un especial relato minucioso, detallado del modo en que ocurrieron los hechos..., le decía el padre que no dijera nada, etc....

Estas contundentes declaraciones también se encuentra reforzadas por el resultado de comprobaciones periféricas. Así, recuerda, como ya hemos dicho, las personas que vivían, Sonsoles no la bañaba sólo cocinaba, vivía también su tío Onesimo, que era minusválido.

En cuanto a la concreta ubicación espacial de los hechos, los recuerda en el baño y en la habitación del padre, con luz solar y los ubica temporalmente, entre los cinco o seis hasta nueve años.

y c) la persistencia y firmeza de su testimonio. Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre; 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo).....'.

El presente caso es cierto que no se pudo mejorar la audición de la prueba preconstituida a pesar de intentarse en cumplimiento de lo expuesto por la Sección Séptima de esta Audiencia. En la vista oral, la defensa insistió en intentar la nulidad del procedimiento y retrotraer las actuaciones al momento previo a la conclusión del sumario; no obstante, este Tribunal acordó que en el acto de la vista oral se escuchara la víctima y con ello se paliaría la irregularidad en la escucha. Se desestimo la pretensión de la defensa porque ello comportaría una revictimización, mayor si cabe, de la víctima que ya sufrió mucho antes. Este Tribunal ha escuchado la víctima en la vista oral y su manifestación la hemos incorporado y valorado en esta resolución, satisfaciendo este modo los principios de oralidad y inmediación y contradicción y nos ratificamos en nuestra decisión de concederle plena credibilidad, en defecto de la manifestación exculpatoria del procesado

TERCERO.-Ciertamente, las manifestaciones de la víctima Fermín son negadas por el procesado Emiliano, en los términos que hemos fijado. La testigo Nicolasa ( madre del menor y expareja del procesado) nos dice que'...se separó en 2001 Fermín tenía un año en las visitas regresaba normal, pero desde cinco o seis años comenzó notar que cuando venía de las visitas el niño llegaba a casa y se orinaba, muy nervioso cuando tenía que ver al padre. no sospechó nada de abuso, ella sospechaba que había algo y fue el pediatra que la derivó al psicólogo por agresividad etc., ha estado en tratamiento con la Dra. Basilio hasta hace poco tiempo, no tiene enemistad , con su marido y ella no habla con su hijo del tema ni Bienvenido lo influye. Fermín ha tomado conciencia poco a poco de lo quele ha ocurrido. Su padre la decepcionado y está deprimido está muy cerrado en su mundo...'

Por su parte Sonsoles, pareja actual del acusado, dice que '... desde el año 2003 hasta el año 2009 vio a Fermín en casa, que ella bañaba Fermín, el niño jugaba la bañera y el acusado no lo bañaba, comienza ducharse el solo cuando tenía seis o siete años, Fermín dormía sólo y si se despertaba en la cama del matrimonio, su padre le leía cuentos sin secreto alguno y tenía la puerta abierta de la habitación de Fermín. No vio nada extraño en el padre al hijo...'.

Sergio, Manuela y Mariola ( ver folio 211 fase intermedia) no aportan datos especial de relevancia, solamente reflejan que era un niño alegre y de trato correcto.

Llegados a este punto, y en orden a apuntalar la credibilidad que concedemos a la versión inculpatoria del procesado que aporta Fermín, entendemos que estas declaraciones encuentran contundente apoyo en las conclusiones de todos los técnicos que a instancia de las acusaciones comparecieron al acto de la vista oral y en este sentido, por el orden de comparecencia, contamos con la declaración del psicólogo NUM004,( folio 121 del Rollo de la Sección Séptima, informe de 3 de junio de 2020). Este psicólogo manifestó en la vista oral que '... tuvo siete sesiones con Fermín que no hay fabulación, hay ansiedad que aflora con recuerdos abusivos. Fermín empezó a tener conciencia del abuso cuando se entrevista con los psicólogos. Fermín le contó que sufrió sesiones de maltrato y abuso, pero no contó detalles, el hizo el informe sobre lo que Fermín le contaba, no vio informes previos y fue muy específico la pregunta: cree que un recuerdo que no es verdad puede generar síntomas? Contestando... Puede ser... pero Fermín no hubo señal de fabulación...'.

En igual sentido, las psicólogas NUM005 y NUM006 (que hacen Informe de Evaluación y Diagnóstico, folios 150 a 163 de 29 de agosto de 2017) después de ratificar su informe en el que consta todo el desarrollo del caso y seguimiento técnico para la evaluación de Fermín, en la vista oral, afirman; '...sobre credibilidad del testimonio del menor y secuelas del menor aplican el protocolo y ven documentos son cuatro sesiones, el menor tienen torno a 17 años cuando es evaluado el menor fue capaz de verbalizar los hechos. En una sesión de tratamiento entregó un testimonio que pudo ser evaluado(lo hizo ante una profesional en una sesión de tratamiento ella lo pasan y se inicia el tratamiento(hay un resumen de lo que verbalizó). El testimonio es probablemente creíble, porque basándonos en la documental y en el historial de salud mental y por la forma de ser que tenía Fermín. Fermín tenía problemas para dar un testimonio creíble, por eso dicen que es 'probablemente creíble', pero ellas piensan que los hechos relatados son compatibles con la realidad, con algo vivido por el. Los indicadores de miedo, inquietud, vergüenza bloqueo emocional son reales. el relato de Fermín es coherente y persistente, utiliza lenguaje adecuado, no hay distorsión de la realidad no hay fabulación ni injerencia externa en el relato, no hay injerencias externas en el relato ni motivación secundaria(no ha influido Bienvenido porque no sabe que contó Bienvenido en su momento). La sintomatología está relacionado con lo que ha vivido. en su protocolo no hay preguntas inductivas ni coercitivas . puede haber preguntas sugestivas pero están dentro del protocolo y se ha comprobado la validez de las preguntas. Su técnica está aprobada por el CGPJ.

La defensa insistió en el concepto de recuerdo sugerido, falso recuerdo memoria falsa(se crea una huella de memoria sobre algo que no ha ocurrido) y las psicólogas contestaron que por el hecho de ser interrogado sobre una realidad de modo persistente no altera el recuerdo nítido y precisan que ' en 2008 el menor negó el abuso pero ellas no lo consideraron relevante... que en ese tiempo el menor lo negara porque entonces seguía teniendo trato con el padre al que dejo de ver en 2009'. 'Ellas valoran en función del relato de Fermín..., no les condiciona lo dicho en otras sentencias sobre violencia física...'.

Afirman '...El menor pudo callar al principio porque veneraba a su padre... aunque lo denuncie por maltrato puede no denunciarlo por agresión sexual..., no tiene que ser sugerido que cuente agresión sexual despuésy concluyen que '... no se detectaron intervenciones externas, la madre no ha interferido en el hijo...'.

Los forenses Sres. Justo y Lorenzo (folio 393 a 397 evalúan secuelas psicológicas ),y advierten daño psíquico grave relativo a hechos que se denuncian y en la vista oral afirman '... que debe continuar con tratamiento psicoterapéutico instaurado no observan fabulación de Fermín ni en la entrevista ni las pruebas ellos notan que Fermín es sincero dice lo que está pasando y sufriendo Fermín dice que no quiere volver a relatar...' ,

La psicóloga 05640 ( folio 59 y ss de nuestro Rollo), remitió el 27 de noviembre de 2020 informe de tratamiento y compareció la vista oral afirmando que ' la Dra. Basilio- HOSPITAL000- no le dio información... el psicólogo tuvo pocas sesiones y le dijo que Fermín necesitaba tratamiento evaluado por ADIMA y no dijo nada, se intento otra evaluación en salud mental pero no dijo nada...La Dra. Basilio dijo que el niño no quería hablar. Había de indicios pero el niño no quería hablar de ello

puede tener violencia física y no verbalizar violencia sexual, puede dar pinceladas pero no verbalizar. Fermín ha tenido o sufrido una gestión poco apropiada del caso pero por no revictimizar se ha revictimizado más. Al principio, no quería recibir tratamiento. Ella lo motivó pero él no quería entrar en el abuso, se trabaja con él y al final vertió el testimonio y ella lo remitió al juzgado. El manifestó que tenía tratamiento distorsionado con su padre porque si era bueno con él... porqué me has hecho esto a mi? Se sentía defraudado con su padre...

Cuando él lo contó(fue en la sesion 40-folio 73 de nuestro Rollo-) fue porque el tratamiento llegó a un punto en el que o lo contaba o se finalizaba el tratamiento, porque ella veía abuso y él lo quería entrar ahí(no quería colaborar ).

Fermín no hablaba ni con Bienvenido y con su madre de lo que había sufrido. Fermín no se enteró que condena a su padre casi hasta esta sentencia Bienvenido había asumido el rol paterno ( Fermín no salgas, estudia etc..) y finaliza lo relatado por Fermín es coherente y lógico

Se lo revela en diciembre 2015 y no lo mando al juzgado hasta 2017 y a la pregunta del porqué? Contesta que no lo sabe, dado que Fermín acudió a sesiones grupales en 2016 después de verbalizar) y finaliza manifestando que es compatible la violencia con el abuso. Aunque tú reconozcas que él te pega no tiene porqué perder el ideal de padre.

Se le pregunta ¿Puede Fermín tener un recuerdo sugerido, una memoria falsa por haber sido tratado tanto?Y responde con un contundente ' No'.

Hasta aquí hemos valorado todos los testimonios de los Técnicos que corroboran que Fermín fue objeto de abuso sexual por lo que el relato de Fermín creíble, coherente y lógico es corroborado por informes periciales.

En la vista oral compareció el psicólogo NUM007 Estanislao que '... ratifica el informe de 31 octubre de 2012 y dice que la valoración de Fermín la hizo en 2008 y ratifica en ese momento Fermín no verbalizó los hechos y no había datos por los que no puede decir si habían ocurrido los hechos. En 2012 se le pide que examine de nuevo al menor y contestó que se no iba a producir el estudio del menor porque no es aconsejable revalorar salvo indicaciones nuevas y en ese momento no las teníamos. al hacer la valoración del testimonio con tanta edad, disminuye la posibilidad de acierto porque ha pasado mucho tiempo o se ha interferido. El tratamiento psicológico por abuso no contamina el testimonio 'per se', si la técnica es correcta...'.

Ya hemos dicho que la no verbalización en tiempo no significa que el abuso no se ha producido.

Los psicólogos Sres. Alonso y Augusto comparecieron a instancia de defensa y aportaron su Informe pericial contradictorio fechado el 11 de septiembre 2021 (folio 150 de nuestro Rollo) en el que sobre la valoración efectuada por las psicólogas de Márgenes y Vínculos concluyen que Informe elaborado por Márgenes y Vínculos presentar severas limitaciones metodológicas, la aplicación del método presenta desviaciones metodológicas y considera incorrectas las conclusiones alcanzadas respecto de la credibilidad del testimonio.

Y en la vista oral manifiestan, respecto de la valoración del testimonio, que todo se contamina porque se ha producido una ' victimización, revictimización e hiper victimización', ahora bien, esto no deja de ser una apreciación subjetiva.

Si todo está contaminado no se podrá intervenir. Si la técnica utilizada está aprobada por el CGPJ, no se puede concluir que la conclusion no es válida porque todo está contaminado, porque, si seguimos la premisa de estos psicólogos, llegaremos al absurdo de mantener que no se puede intervenir en el menor porque está contaminado, cuando no hay dato objetivo alguno del que deducir que el protocolo utilizado sea metodológicamente inaceptable y haya llegado a conclusiones incorrectas. Cuando dicen los psicólogos cuyo informe analizamos... '...no se puede poner esto..., no se puede usar esto.., no son más que valoraciones críticas y apreciaciones subjetivas contrapuestas a lo afirmado por los técnicos propuestos por la acusación.

La difícil, ardua y complicada tarea de estos psicólogos propuestos por la defensa para desvirtuar las conclusiones que las psicólogas de Márgenes y Vinculos han efectuado sobre el análisis del testimonio Fermín, considera este Tribunal que no ha resultado exitosa.

En conclusión, ésta Sala considera, una vez valoradas las anteriores pruebas practicadas y las declaraciones de la víctima, por su consistencia, coherencia y verosimilitud, junto con el resto de la prueba practicada,( peritos propuestos por la acusaciones a los que se concede mayor verosimilitud que a las manifestaciones de los peritos de la defensa), contamos con pruebas de cargo de signo incriminatorio suficientes y bastantes para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad del acusado, cuyo derecho subjetivo a la presunción de inocencia, ex articulo 24 de la Constitución, ha sido desvirtuado por pruebas de cargo que demuestran sin atisbo de duda la comisión de los hechos que hemos declarado probados.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los arts. 181 y 182 en relación con los arts. 180.3° y 4° y 74, todos del CP. en redacción introducida por LO 15/2003 de 25 de noviembre en vigor desde 1 de octubre de 2004, con aplicación de los subtipos agravados de víctima especialmente vulnerable y prevalimiento de relación de superioridad.

En el abuso sexual, la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual. 2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

El bien jurídico protegido, como en el resto de los delitos tipificados en el Título VIII del Libo II del Código Penal, es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

El comportamiento del acusado, según hemos considerado probado, queda inmerso en la conducta tipificada en los artículos 181 y 182 del Código Penal, pues llevó a cabo los hechos contra la indemnidad sexual de su menor hijo que contaba con entre 5 a 9 años los día de autos, prevaliéndose de la relación de familiar derivada de ser el progenitor de la víctima, y realizando el hecho en el propio domicilio durante los fines de semana y vacaciones en cumplimiento del régimen de visitas.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, el delito de abuso sexual está integrada por tres requisitos, que concurren en el presente caso: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Respecto a este último elemento ha sido considerado innecesario en resoluciones más recientes del Alto Tribunal, puesto que, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020, indica que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso un menor, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

En el caso de autos existió en las prácticas sexuales un abuso sexual explícito, deducido del modo en que se ejecutan.

QUINTO.-Del referido delito es responsable el procesado Emiliano por haber tomado parte activa y directa en su ejecución de modo voluntario( art. 27 y 28 del CP). En relación con los actos o medios de prueba, es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes.

En este mismo sentido, una reiterada doctrina del Tribunal Supremo declara que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( SSTS. 489/1993 de 8 de marzo, 1.079/1993 de 12 de mayo, 1.856/1994 de 17 de octubre; 2.095/1994 de 20 de diciembre, 1.070/1995 de 31 de octubre, 269/1996 de 25 de marzo, 5 de noviembre, 17 de diciembre de 1996 y 6 de marzo de 1997) que puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

En el presente caso el procesado negó los hechos, sin embargo, la víctima ha sido rotunda, contundente, precisa y detallada al dar testimonio del abuso sexual sufrido, por ello éste Tribunal, ha llegado a la conclusión que puede afirmarse, mas allá de toda duda razonable, que el procesado fue quién ejecutó los reiterados y reprochables hechos que se han declarado probados.

SEXTO.-En el supuesto de autos concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, ex artículo 66.2 del C. P.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.

En el presente caso, por unos hechos ocurridos entre los años 2005 y 2009 se presenta denuncia el 14 de marzo de 2012 por la madre del menor Fermín, se inician Diligencias Previas, se practican diligencias de investigación tales como declaración del investigado, periciales,. El 25 de febrero de 2013 se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones que es confirmado por auto de 21 de marzo de 2014 dictado por la Sección Séptima de la Audiencia y se archivan provisionalmente las actuaciones. El 20 de marzo de 2017 la representación procesal de la madre del menor solicita que aunque las actuaciones fueron sobreseidas provisionalmente al no poder verbalizar el menor que presuntamente había sufrido los abusos sexuales, dichos abusos en la actualidad tanto por obra de la terapia que recibe como de su maduración por la edad, ya los verbaliza e interesa que sea reconocido por ellas y se reabran las Diligencias y el 24 de marzo de 2017 el Juzgado acuerda que se libro Oficio al Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia de Malaga, reiterando lo solicitado en su oficio de 21 de julio de 2013 para que se informe al órgano judicial si existen hechos fundados de abusos sexuales al menor Fermín. Este Servicio en fecha 19 de abril de 2017 -folio 137- concluye, por las razones que expone, que existe la presencia de síntomas y verbalizaciones que podrían ser congruentes una situación abusiva y que deberían ser analizadas dentro del procedimiento judicial. El 8 de mayo de 2017 se reapertura las Diligencias, se hace un Informe de Evaluación y Diagnóstico -folio 150-, se toma declaración al investigado-folio 172- y el 6 de noviembre de 2017 se transforma las Diligencias previas en Sumario Ordinario; se recibe declaración indagatoria que el 20 de febrero de 2018 -folio 341-, se intentan subsanar determinadas, diligencias y finalmente se declara concluso sumario el 19 septiembre 2019- folio 435- . Se remite la causa a la Audiencia para la tramitación de los intermedia .

Se tramita fase intermedia y en 8 de julio de 2020, se remite para enjuiciamiento la causa que corresponde por turno de reparto a esta Sección Tercera. Se señala juicio que finalmente se celebra los idas ya fijados hasta el 17 de noviembre de 2021 en que se declara el juicio concluso para sentencia.

Expuesto este devenir de las actuaciones, concluimos que ha existido una paralización excesivamente injustificada que posibilita y determina la aplicación de atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque unos hechos que ocurren entre 2005 y 2009 han sido juzgados en 2021.

SEPTIMO.-En sede penológica, la legislación aplicable es la introducida por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre por la que se modifica la ley orgánica 10/95 de 23 de noviembre del código Penal que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. conforme esta normativa el artículo 182.1 fija el abuso sexual con introducción de miembros corporales con pena de 4 a 10 años y en el 182.1 dice que se impondrá su mitad superior cuando concurran las circunstancias tercera o cuarta de las previstas en el artículo 180.1. En el presente caso, concurre en el procesado el subtipo agravado de víctima especialmente vulnerable (la víctima tenía entre cinco y nueve años) y prevalimiento de relación de superioridad o parentesco por ser la víctima hijo del agresor la pena tipo será de 7 a 10 años. Si tenemos en cuenta que el delito es continuado ex art 74.1 del C.P., esto es, que se produce el abuso durante varios años, consideramos que la pena imponer debería ser la de 8 años y 6 meses a 10 años. Si aplicamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ex art 66.2 del C.P. y, bajamos en un grado esta pena consideramos que la pena definitiva a imponer sera la de 7 años de prisión.

Solo bajamos un grado porque, reconociendo la dilación y considerando esta como muy cualificada, consideramos que la dilación del procedimiento, aunque no sea justificada, no es de entidad suficiente para rebajar la pena en dos grados, teniendo en cuenta la grandes dificultades que tuvo la víctima para verbalizar los abusos de que era objeto y esto, sin duda, ha determinado que el proceso haya continuado más allá de lo deseable.

Por último acordamos, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 2 del CP en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo texto legal, imponer al procesado Emiliano la prohibición de aproximarse la prohibición de aproximarse a Fermín a su domicilio o al lugar en que se encuentre y de comunicar con él por tiempo de 9 años y a una distancia no inferior a 500 metros.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito lo será también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. En el presente caso, no se efectúa pronunciamiento indemnizatorio porque la víctima no reclama ninguna cantidad, renunciando a ella y en este aspecto rige el principio de rogación.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las de la acusación particular por ser la pretensión penal finalmente estimada en esencia homogénea con la peticionada por ella con respecto al acusado, sin que su intervención haya resultado superflua, ni innecesaria, por lo que procede la imposición al acusado de las costas de este proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gustavo como autor criminalmente responsables de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Fermín, A SU DOMICILIO O LUGAR EN QUE SE ENCONTRARE y de COMUNICAR con él por tiempo de 9 AÑOS y a una distancia no inferior a 500 metros así como al pago de TODAS las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos al anterior acusado, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de la fecha. Doy fe.