Sentencia Penal Nº 411/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 15/2006 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 411

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 15/06-MJ

Diligencias Previas 544/02, Arcos nº 2

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a siete de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 15/06, dimanante de las Diligencias Previas 544/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Arcos de la Frontera, por supuestos delitos de detención ilegal y de omisión del deber de socorro, contra Jorge , nacido en Madrid el 27 de Noviembre de 1.959, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en el cuartel de la Guardia Civil de Olvera y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM000 , sin antecedentes penales; contra Tomás , nacido en Málaga el 14 de Septiembre de 1961, hijo de Cristóbal e Isabel, con domicilio en Calle DIRECCION000 , NUM001 , Bloque NUM002 , Escalera NUM002 , NUM002 de Málaga, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM003 , sin antecedentes penales; contra Ernesto , nacido en Arcos de la frontera el 9 de Abril de 1968, hijo de José y de Rosario, con domicilio en la Jefatura de la Policía Local de Arcos, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM004 , sin antecedentes penales; contra Rogelio , nacido en Valdegovia el 29 de Abril de 1942, hijo de Mariano y Carmen, con mismo domicilio que el anterior, con Documento Nacional de Identidad NUM005 , sin antecedentes penales; contra Irene , nacida en Arcos de la Frontera el 3 de Octubre de 1973, hija de Emilio y Carmen, con mismo domicilio que los anteriores, con Documento nacional de Identidad NUM006 , sin antecedentes penales; contra Benito , nacido en Arcos de la Frontera el 15 de Septiembre de 1943, hijo de Aurelio y Ana María, con mismo domicilio que los anteriores, con Documento Nacional de Identidad NUM007 , sin antecedentes peanles; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance, y los mencionados acusados, representados respectivamente por los Procuradores D. Rafael Marín Benítez, Dª. Leticia Calderón Naval y D. Leonardo Medina Martín y defendidos respectivamente por los Letrados D. Antonio Jiménez Cordero, Dª. Trinidad Cáliz Hurtado y D. Manuel Hortas Nieto; habiendo ejercido la acusación particular D. Ricardo y Dª. Emilia , representados por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna y defendidos por el Letrado D. Manuel Baena Bocanegra; y como responsables civiles el ESTADO ESPAÑOL, representado y asistido del letrado D. Antonio Jiménez Cordero, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLVERA, representado y asistido del letrado de la Diputación Provincial de Cádiz D. Francisco Javier Cano Leal, y el EXCMO AYUNTAMIENMTO DE ARCOS DE LA FRONTERA, representado y asistido del Letrado D. Jesús Rodríguez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha catorce a diecisiete de Noviembre de dos mil seis, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la absolución de los acusados, mientras que la acusación particular interesó la condena de Tomás y Jorge como autores de un delito de detención ilegal y otro de omisión del deber de socorro, y la condena de Ernesto , Rogelio , Irene y Benito como autores de un delito de omisión del deber de socorro.

TERCERO-. Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de éstos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara expresamente, que en la mañana del día 9 de Septiembre de 2002, sobre las 9,30 horas, Salvador se personó en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Sierra de Lijar" de la ciudad de Olvera, en el que era profesor interino, a fin de entrevistarse con el Director del centro, Jesus Miguel , y tras entrar en el despacho, le dijo que quería la tutoría de Sara, una menor gravemente enferma y de la que había sido anteriormente tutor, diciéndole el Sr. Jesus Miguel que esperara a que llegara la jefa de estudios. El Sr. Salvador se fue y al poco tiempo vuelve al Instituto, dirigiéndose hacia el mismo despacho, en el que el Sr. Jesus Miguel ya se encontraba reunido con la jefa de estudios, Laura , y les dijo a ambos, en un tono exigente, que en el curso que se iniciaba se le tenía que dar la referida tutoría de la menor y que les daba un tiempo para que se pusieran de acuerdo. El Sr. Salvador hace un amago de salir del despacho pero le dice al Sr. Jesus Miguel que quiere hablar con él a solas, por lo que sale del despacho Laura , quien queda a la espera en el pasillo. Acto seguido, Salvador se sienta enfrente de Ricardo , con la mesa de por medio, se quita las gafas y cogiendo por la solapa a aquél le dice "mírame que estás viendo por primera vez a un hombre", al tiempo que mencionaba a Dios y le daba un cabezazo en la nariz al Sr. Jesus Miguel , haciéndole sangrar profusamente, tras lo cual este , asustado por tal actitud, le manifiesta que le daba la tutoría. Salvador le da la mano a continuación a Jesus Miguel , rodea la mesa, se dirige a éste y cogiéndole por detrás le da un fuerte abrazo dando las gracias, intentando desasirse Jesus Miguel , quien sentía que se ahogaba, no consiguiéndolo dada la fuerza con la que lo tenía cogido Salvador .

Salvador en un determinado momento, suelta a Jesus Miguel , pero lo coge por el brazo y le hace salir con él al pasillo, donde se encontraba Laura en compañía de Maite , profesora del centro y al mismo tiempo secretaria del mismo, quedando ambas impresionadas ante el hecho de que Jesus Miguel sangrara de forma aparatosa y presentara un color blanquecino y sin poder apenas respirar, manifestando Salvador que era lo mejor que podía haber pasado. Salvador se fue y ambas mujeres, asustadas e impactadas, hicieran una pequeña cura a Jesus Miguel , tapándole la nariz y llamando Jesus Miguel a la Policía Local de Olvera comunicándole lo ocurrido y que quería poner una denuncia.

A raíz de la llamada s personas en el Instituto los agentes de la Policía Local Everardo , con número de agente NUM008 , y Millán , con número de agente NUM009 , a quienes el Sr. Jesus Miguel les contó con mas detalle lo sucedido, ofreciéndole los agentes el llevarlo al centro de salud, rechazando el herido la oferta toda vez que su compañera Maite se había ofrecido ya a llevarlo al centro de salud, al que se dirigieron. Los agentes llamaron a su jefe, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, por teléfono contándole lo ocurrido, ordenándoles este que lo recogieran y fueran con él al referido centro de salud. En el referido centro, el doctor Juan Enrique . Atendió al lesionado, a quien vio nervioso y asustado, procediendo a reiterarle los tapones que le habían puesto al lesionado para cortar el sangrado y haciéndole una radiografía, tras lo cual emitió un parte en el que literalmente hace constar " erosiones en tórax (región anterior infraclavicular derecha y dorsal) y contusiones en región nasal con epistaxis. Dolor en región costal (parilla costal y región de apéndice xifoideo" calificando el pronostico de reservado ya que se debía estar a al espera de si mejoraba o empeoraba, para lo cual además le dijo que debía ir a un especialista en traumatología, cosa que hizo el lesionado ese mismo día por la tarde, cuando se trasladó a la ciudad de Sevilla, donde fue atendido por el Dr. Gustavo , quien detectó lesión cartilaginosa de tipo contusión y microfracturas.

Los agentes citados en compañía del acusado Tomás llegan al centro de salud y el acusado se entrevista con el agredido, quien resultaba además ser su superior al ser concejal de policía y tráfico de Olvera, así como con el médico que lo atendió, quien le hizo entrega de copia del parte médico, llegando en ese momento el agente Everardo comunicándole que el presunto agresor había ido otra vez al Instituto, toda vez que había llamado Laura manifestando que Salvador había vuelto y los profesores se habían tenido que encerrar; y ello ya que el conserje del Instituto, Adolfo , le había comunicado que Salvador había vuelto, lo que provocó, dado el estado de miedo en que se encontraba, que procediera Laura a encerrarse en su despacho. Los agentes y el acusado Tomás ante tal situación se dirigieron hacia el referido Instituto y en el exterior del mismo encontraron a Salvador , quien les dijo "¿venís por mi?" "yo asumo mi responsabilidad", por lo que tras leerle sus derechos, lo detuvieron , preguntándole si quería que lo llevaran al médico Salvador dijo que no. Lo trasladaron al cuartel de la Guardia civil, habiendo comunicado tal circunstancia ya al jefe del puesto, el acusado Jorge , Sargento de la Guardia civil, mayor de edad y sin antecedentes penales.

El detenido llega al cuartel sobre las 10,45 horas, pasando ya a disposición de la Guardia civil, siéndole leídos otra vez sus derechos, y siendo avisado el abogado de guardia, quien resultó ser Dª. Gabriela , ante quien se le leen otra vez al detenido los derechos sobre las 15,35 horas. Sobre las 12,30 horas se había participado telefónicamente la detención y diligencias practicadas al Juzgado número Dos de Arcos de la Frontera, que se encontraba de guardia, cuya titular sobre 13,28 horas comunica que se proceda al traslado del detenido al Depósito carcelario de Arcos de la Frontera una vez concluidas las diligencias. La letrada que asistió al detenido comunicó a la madre de este y a Adolfo , quienes se habían ido a interesar por el referido detenido y con quien pudieron estar cuanto tiempo quisieron, que la juez le iba a tomar declaración a la mañana siguiente. Asimismo la letrada al ver sangre en la camisa del detenido, pidió una reunión reservada con su cliente, quien ante la pregunta de si quería ver a un médico, contestó a aquella que no y que la sangre no era suya. El detenido manifestó que prestaría declaración ante su Señoría, encontrándolo la letrada sereno, tranquilo y coherente.

El traslado al Depósito carcelario de Arcos lo hizo el agente de la Guardia civil Carlos Daniel , acompañado del conductor del vehículo policial, pudiendo comprobar aquél que el detenido solo manifestaba que la vida era injusta, estando sereno y tranquilo y en tal actitud entró en el interior del depósito, sin oponer resistencia y en actitud colaboradora, ocurriendo ello sobre las 17,20 horas del día 9 de Septiembre de 2002.

Del depósito carcelario y en horario desde las 22,30 horas hasta las 6,30 horas, el responsable era el acusado Policía Local agente número NUM010 Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando de servicio la agente número NUM011 , Irene , mayor de edad y sin antecedentes penales. A las 6,30 horas relevó al encargado, el agente número NUM012 , Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando de servicio en el depósito en su mismo turno el agente número NUM013 Benito , mayor de edad y in antecedentes penales.

El agente NUM014 es el que da el relevo a Ernesto , sin que le haga constar novedades algunas, siendo así que dado que había cinco detenidos mas y ser estos habituales, ingresan a Salvador en una celda aparte a fin de evitar que tuviera problema con estos y habiendo estado por la tarde con su familia, que le fue a visitar. Sobre las 3,30 horas de la madrugada le comunican a Ernesto que Salvador decía cosas raras, por lo que se va a entrevistar con él, manifestando Salvador que se había arrepentido de lo hecho y que quería humillarse ante Carlos Daniel , intentando hablar el acusado con él, si bien Salvador le pone como condición el que le abra la celda y le lleve a Olvera, cosa que no puede hacer el acusado. Sobre las 5,15 horas Ernesto vuelve a bajar a indicación de Irene , que le dice que el detenido ha vomitado el agua que ha ingerido, está haciendo flexiones al mismo tiempo que hacía como si aspirara su propio vómito, y está con Salvador hasta 5,45 horas, cuando queda totalmente tranquilo. En varias ocasiones le dijeron a Salvador que si quería que lo viera aun médico, negándose a ello el detenido. Que sobre las 10,30 horas es avisada la medico de guardia en el centro de salud del barrio bajo de Arcos, Claudia a fin de que se personara en el depósito, haciéndolo esta y comprobando como Salvador se encontraba sentado, apoyando la espalda sobre al reja y ya fallecido. La muerte tuvo como causa inmediata un shock cardiogénico, siendo la misma natural y causada fundamentalmente por la arterioesclerosis coronaria con hipertrofia ventricular izquierda, ocurriendo el fallecimiento sobre las 7 horas.

Fundamentos

PRIMERO-. Sobre el delito de detención ilegal -.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 167 en relación con el 163.1 del Código Penal , que sanciona como autor de un delito de detención ilegal a "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores....", castigando el 163.1 al "particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.."

Se trata de un tipo penal que garantiza el derecho que toda persona tiene a la libertad, de la que nadie puede ser privado sino en los casos y en la forma previstos en la ley (artículo 17.1 de la Constitución Española ), admitiendo cualquier medio comisivo, como es la fuerza, la intimidación e incluso el engaño. Dicho delito está integrado por la detención de una persona privándola de su libertad como elemento objetivo del injusto, detención que se debe hacer por funcionario público, como lo es un agente de la Policía Local o de la Guardia Civil, sin mediara causa por delito y sin que se esté ante un caso en el que la ley permita dicha detención; y por el elemento subjetivo, constituido por la voluntad del agente de privar a la víctima de esa libertad, sabiendo que no existe motivo que justifique dicha detención.

Sobre dichos elementos la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene siendo constante y reiterada, y por todas Sentencia 646/97, de 12 abril del Tribunal Supremo, siendo indiferente el lapso de tiempo en que la víctima esté privada de libertad a los fines de consumación del delito, pues la perfección se alcanza en el preciso instante en que la detención se produce. Además, según constante jurisprudencia, el delito de detención ilegal afecta la actuación de la voluntad para el abandono del lugar de permanencia. La conducta típica se concreta en los verbos "encerrar" y "detener", privando a la víctima de trasladarse libremente de un lugar a otro, obligándola a permanecer en determinado sitio o espacio cerrado contra su voluntad. En este sentido, la STS de 13 de febrero de 1991 , entre otras muchas en igual sentido, precisa que "el término encerrare, en la dicotomía del tipo penal, supone el mantenimiento en un espacio cerrado a una persona. Ha de tratarse de un lugar no abierto, mueble o inmueble, pudiendo serlo tanto un vagón de ferrocarril, un automóvil, una habitación, etc. El otro término de forma comisíva, detuviere, admite la privación de libertad en lugar abierto, precisándose el empleo de fuerza física o violencia psíquica para privar al sujeto pasivo de la facultad de traslado ambulatorio".

Finalmente, como hemos señalado, es pacífico que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea, que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tiene lugar. En directa relación con los artículos 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución, ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado que quiera atribuirse a los verbos del texto penal, detener y encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación. El delito se proyecta desde tres perspectivas, el sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En el presente caso la acusación ha basado su petición en el hecho de que los acusados Tomás y Jorge sabían que no existían motivos para detener a Salvador y aún así lo detuvieron, movidos por evidentes intenciones no legales. El artículo 17.1 de la Constitución, tras proclamar que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad, establece que nadie puede ser privado de su libertad sino en la forma y en los casos previstos en la ley. Siendo reproducción de tal precepto constitucional el artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuyos artículos 490 y 491 se recogen los supuestos en que es procedente la detención. Y es procedente cuando se detenga a persona que intente cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo, al delincuente in fraganti, al que se fugue de establecimiento penal o en su conducción o al condenado o procesado en rebeldía, estableciendo el artículo 492 de la misma ley que es obligatorio para el agente detener en tales casos, y además, al que sin estar procesado, el agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y para creer que la persona a quien detiene tuvo participación en él.

Para determinar la ilegalidad de una detención se debe acudir a la inexistencia de los supuestos que la justifiquen y a la conducta del funcionario policial (S.T.S. 30-11-1995, 23-2 y 23-3-1996 ). Y en el presente caso, hay que analizar en prime lugar el tipo objetivo y determinar si cuando Salvador fue detenido y mantenida su detención se estaba conculcando el ordenamiento procesal penal. Y para la valoración de los hechos no nos podemos dejar llevar por análisis que se hayan podido hacer de la trascendencia de lo realizado por el fallecido una vez ha pasado el tiempo, con toda una serie de pruebas definitivas que en el momento de practicar la detención no se tenían por los acusados, sin que quepa ahora discutir si lo realizado finalmente por el fallecido pudiera ser o no un delito de lesiones, siempre teniendo en cuenta que fue tal delito el que tuvieron en cuenta los acusados al ordenar y mantener la detención, quedando fuera del debate el que estuviéramos o no ante un delito de atentado. Lo cierto y verdad es que los agentes tiene conocimiento de una agresión, que causa una gran alarma en las personas que son testigos e la misma, y que el lesionado presentaba unas heridas que si bien a nadie escapa no eran muy graves sí que eran de pronóstico reservado, lo cual puede indicar que las lesiones tanto pueden agravarse como curar en pocos días. A ello debemos unir el mecanismo detonante de la detención como fue la llamada de la jefa de estudios del Instituto manifestando que el agresor había vuelto al lugar y había causado tal alarma que había tenido que encerrarse en su despacho,. Tales hechos son los que tiene presente Tomás cuando orden ala detención, y a juicio de esta Sala resulta totalmente fuera de lugar hablar de una detención ilegal, ya que entendemos que había motivos bastantes y suficientes para proceder a la referida detención. Nada impide tal valoración y menos el que podamos pensar que pudo actuarse de otra manera, juicio que se realiza una vez pasado el tiempo y con la tranquilidad que el mismo dota al análisis de los hechos, cuando lo cierto es que el responsable de la Policía Local se encontró con una agresión que en principio podía ser de gravedad, realizada por una persona que parecía que se reiteraba en su intención delictiva, tal y como lo acredita su vuelta al lugar de los hechos. No existe, pues, detención ilegal en el actuar de Tomás , ni mucho menos en el actuar de Jorge , quien cumple su obligación de manera escrupulosa, ya que incluso comunica a la juez instructora el hecho de la detención, obedeciendo ordenes de esta a fin de que lo conduzca al depósito carcelario de Arcos, debiendo destacar la atención que en todo momento el acusado prodigó con el detenido, al que permitió su comunicación constante y reiterada con los familiares que quisieron visitarlo, siendo de destacar que incluso la letrada que asistió al detenido no vio nada anormal en la detención, ya que de lo contrario cabe imaginar que aconsejara al mismo la interposición de un habeas hábeas por detención ilegal o innecesaria.

Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo, el TS ya afirmó, que el dolo específico que exige la detención ilegal "supone la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es ilegal", esto es, "conciencia de que el acto es antijurídico en su inicio, en su realización, en su ejecución, en su proyección global, y finalmente, en su conclusión" ( S. 4 de febrero de 2.003). Y como ya se dijo recientemente por el TS en su Sentencia núm. 33/2005 de 19 de enero , los hechos subjetivos entre los que se encuentran la prueba del conocimiento, o la prueba de la intención -los dos elementos que vertebran el dolo- en cuanto hechos subjetivos sólo pueden ser objetivados de modo indirecto, por indicios, salvo el expreso reconocimiento de los interesados que no suele existir, lo que puede permitir en un adecuado juicio de inferencia llegar a esa conclusión. En el presente caso, por la acusación se ha querido destacar el hecho de que el agredido fuera Jefe directo del acusado Tomás , lo cual si bien es cierto entiende la Sala que en nada dirigió el actuar del acusado, quien volvemos a repetir, se vio ante una situación grave, no ya por lo sucedido sino también por la posible reiteración del mismo, siendo así que tampoco podemos concluir que por el hecho de que el agredido fuera el Jefe del acusado este tuviera que abstenerse de cumplir sus obligaciones. Y la argumentación de la acusación desde luego no es aplicable al acusado Sr. Jorge , quien no tenía relación alguna de dependencia con respecto al agredido.

Por todo ello, al no concurrir ni el elemento objetivo ni el subjetivo, procede absolver a los acusados del delito de detención ilegal.

SEGUNDO-. sobre el delito de omisión del deber de socorro-.

Vaya por delante que dicho delito no puede ser acusado Jorge , ya que esta misma Sala decretó el sobreseimiento con respecto a dicho acusado y por dicho delito, no obstante lo cual analizaremos lo ocurrido.

En lo que respecta al delito de omisión del deber de socorro, debemos comenzar diciendo que el delito de omisión del deber de socorro, tanto en su modalidad básica (núm. 1 art.195 ) como en la agravada (núm. 3 art. 195 ), se configura como un delito de omisión propia o de mera inactividad.

Copiosas sentencias del Tribunal Supremo (STS 19-01-00 y 11-11-04 por todas) han precisado que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia:

a) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

La situación de peligro ha de referirse a la vida, la integridad física o la libertad de la víctima; el peligro ha de ser manifiesto, es decir, perceptible para un sujeto carente de conocimientos sanitarios; y el peligro ha de ser grave requiriendo la pronta intervención auxiliadora del tercero solidario. La víctima ha de estar en situación de desamparo y persona desamparada lo es tanto la que no puede auxiliarse por sí misma como la que no cuenta con quien le presta la ayuda necesaria.

La capacidad objetiva de auxilio constituye el presupuesto de la existencia del deber típico, y determina, caso de no poder cumplirse, el nacimiento de otro deber cual es demandar el auxilio de tercero.

Y por último dentro de este análisis de los elementos del tipo objetivo, el Tribunal Supremo y el Código Penal establecen la exigibilidad del auxilio, o lo que es igual que pueda prestarse sin riesgo propio ni de terceros.

b) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

c) Una culpabilidad constituida no sólo por la concurrencia de desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar. La existencia del dolo se ha de dar por acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia de desamparo y peligro de víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación pese a la cual se adopta una actitud pasiva (STS 13-05-97 ).

Y en el presente caso y con respecto a Tomás y Jorge , es evidente y palmario que no había ningún estado o situación de peligro para el detenido, como lo evidencia el que ni él mismo ni su familia solicitaran que fuera visitado pro un médico. Hay que destacar que las declaraciones de los familiares sobre lo "raro" que vieron al detenido son mas bien impresiones subjetiva sin soporte probatorio objetivo alguno y mas propio de una persona que ve a un familiar querido y allegado en la situación de detención, la cual a nadie escapa que no es del gusto de nadie y que a cualquier puede causar impresión. S mas, ni la letrada que atendió al detenido vió necesario exigir la visita de un médico.

En lo que respecta a los agentes de la Policía Local de Arcos y con respecto a lo sucedido en el depósito carcelario, podemos reprochar desde otros puntos de vista lo ocurrido, pero penalmente entiende la Sala que no hubo nada reprochable, ya que hay que tener en cuenta que el fallecimiento del detenido ocurrió por una circunstancia que ni siquiera la familia sabía, como era la cardiopatía que sufría, por lo que para todos era una persona que gozaba de perfecta salud y no existía peligro alguno sobre su vida. La acusación ha intentado hacernos ver que el estado del detenido necesitaba una ayuda inmediata, pero ello en modo alguno ha quedado demostrado. El episodio de los vómitos, no puede ser interpretado en el sentido propuesto por la acusación, ya que no dejo de ser algo episódico y, aclarado por la acusada Irene , no pasó de ser unos vómitos de la abundante agua que había ingerido. La conducta del acusado fue casi en todo momento tranquila y solo podemos considerar algo extraño su reiteración para que lo soltaran, algo por otro lado normal en quien se ve privado de su libertad, pero que no evidencia una situación no ya de grave, sino ni siquiera de leve, peligro para la vida o salud del detenido.

TERCERO-. Sobre la valoración de la prueba -.

Por la acusación se ha intentado hacer una lectura d el aprueba sesgada y nada objetiva, obviando aquello que no le era favorable y basándose su informe mas en conjeturas que en realidades, ya que del informe de los vómitos no se desprende la gravedad que la acusación pretende hacernos ver. A ello se une la declaración de los familiares y amigos del fallecido, que son justificables pero que hay que tener en cuenta que son interesadas y sobre todo influenciables por el fatal resultado y conmovidos por lo que ellos consideran algo que no debió nunca ocurrir. La Sala tiene serias dudas además de que los acusados tuvieran conciencia alguna de que la situación del detenido era grave y requiriera un auxilio rápido, por lo que nos encontraríamos ante la falta del elemento subjetivo del analizado tipo delictivo de la omisión del deber de socorro, aparte de que las dudas alcanzan también al hecho de que el tipo objetivo se haya cumplido, pues no se ha acreditado que huibvier apeligro grave y manifiesto en el detenido.

Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio "in dubio pro reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ""in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STC 25/1988, de 23 de febrero, F. 2; 44/1989, de 20 de febrero, F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo, F. 4 )".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia de los delitos, y a juicio de la sala no se han aportado pruebas contundentes que sin ningún género de dudas nos permita concluir que el detenido estaba en situación de peligro grave y manifiesto. Por ello, debemos absolver por el delito de omisión del deber de socorro a los acusados.

CUARTO -. Sobre las costas -.

Las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Los conceptos de temeridad y mala fe son empleados como sinónimos o equivalentes, aunque cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia.

En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1993, 17 de diciembre de 2001, 23 de diciembre de 2002 y 29 de octubre de 2003 ), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Para determinar cual sea la naturaleza de la culpa atribuible al querellante en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación. Cuando existan dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal, ha de concluirse que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991 ). En el presente caso, la acusación particular actuó dentro de lo razonable y hay que tener en cuenta que las razones que llevan a la absolución de los acusados son de naturaleza eminentemente valorativa, y ante la falta de una prueba concluyente, por lo que no procede imponer las costas a la acusación particular. Además hay que tener en cuenta que la celebración del juicio oral fue determinada pro resolución de esta misma sala al resolver la apelación contra el Auto de sobreseimiento, por lo que difícilmente podemos hablar de que haya mala fe o temeridad en la parte querellante

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Tomás Jorge de los delitos de detención ilegal y de omisión del deber de socorro del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Y que debemos absolver y absolvemos a Ernesto , Rogelio , Irene y Benito del delito de omisión del deber de socorro del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.