Sentencia Penal Nº 411/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 58/2005 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 58 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 2 /2005

SENTENCIA Nº 411/06

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª MARIA ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil seis

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 58/2005, procedente del Juzgado de PRIMERA INST. E INSTR. nº 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito contra la salud pública, contra Daniel con DNI NUM000 nacido el 28/09/1978 en MADRID, hijo de JUAN y de MARIA TERESA, en prisión por esta causa, con domicilio en Villanueva del Pardillo; contra María Inmaculada con DNI NUM001 , nacida el 18/01/69 en SEVILLA, hija de JUAN y de MARIA del CARMEN, en prisión por esta causa, con domicilio en Villanueva del Pardillo; contra Bartolomé con DNI NUM002 nacido el 28/03/1941 en HUELVA, hijo de JUAN y de ANA, en prisión por esta causa, con domicilio en Benamahona(Cádiz); contra Luz con DNI NUM003 nacido el 1/06/1956 en Alcalá de Guadaira, hija de GABRIEL y de MARIA JOSEFA, en prisión por esta causa, con domicilio en Benamahona (Cádiz); estando representados por el Procurador JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA y defendidos por la Letrado Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA; y contra Casimiro con DNI NUM004 nacido el 10/11/1976 en MADRID, hijo de EDIGIO y MARIA JOSE, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES y defendido por el Letrado D. Francisco Javier de Pipaon Mengs, en prisión por esta causa. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MARIA RIERA OCARIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, de los que considera responsables en concepto de autores a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena, para cada procesado, por el delito contra la salud pública de 12 años de prisión, multa de 131.324,97€, inhabilitación absoluta, comiso del dinero (tanto metálico intervenido como saldo de las cuentas bancarias), efectos y vehículos de su propiedad intervenidos (marca Volkswagen Golf matrícula ....-HMT , marca Mercedes con matrícula ....-KNH y ....-KNF ), comiso y destrucción de las sustancias aprehendidas y asimismo, el pago de las costas procesales causadas. El procesado Bartolomé indemnizará a ATESA, a través de su representante legal en la cantidad de 434,48€ por los desperfectos causados en el vehículo Citroen ....-KDY , con intereses.

SEGUNDO.- la defensa de Casimiro , eleva sus conclusiones a definitivas, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido

TERCERO.-La defensa en igual trámite de Bartolomé , Luz , María Inmaculada Y Daniel , mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos Luz y Bartolomé ; para sus defendidos María Inmaculada y Daniel solicita la libre absolución y alternativamente califica los hechos como delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-6 del Código Penal en su modalidad de sustancia no gravemente perjudicial para la salud del que son autores, concurriendo la circunstancia atenuante analógica por arrepentimiento espontáneo del artículo 21-4 y 21-6 del Código Penal y solicita para ellos una pena de un año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- Se han cumplido todos los plazos excepto el señalado para dictar sentencia, debido a los muchos señalamientos de la Magistrada Ponente.

Hechos

PRIMERO.- El día 18 de Noviembre de 2004 Bartolomé , nacido el día 28/3/1941 y con antecedentes penales no computables, su esposa Luz , nacida el día 1/6/1956 y con antecedentes penales no computables y la hija del primero María Inmaculada , nacida el día 18/1/1969 y sin antecedentes penales, salieron desde el domicilio de Bartolomé y Luz en la C/ DIRECCION000 NUM005 de Pozuelo de Alarcón hacia Santander con el fin de entregar en esa ciudad una partida de cocaína a un individuo no identificado, sustancia que Daniel hijo y hermano respectivamente de los anteriores acusados, nacido el día 28/9/1978, había conseguido de terceras personas en colaboración con su hermana María Inmaculada .

El viaje a Santander fue realizado por los acusados Bartolomé , Luz y María Inmaculada en el automóvil de alquiler Citroën ....-KDY propiedad de la empresa ATESA que conducía María Inmaculada y en el que viajaba Luz y en el ....-KNH de Bartolomé conducido por él mismo. Al llegar a esa ciudad, se dirigieron a la C/ DIRECCION001 nº7, en cuyo garaje dejaron el Mercedes y a continuación salieron los tres acusados en el Citroën C-3, conducido por Bartolomé .

Funcionarios de Policía que habían vigilado y seguido a los acusados hasta Santander interceptaron el Citroën C-3, identificándose como policías y dando el alto a sus ocupantes, a pesar de lo cual Bartolomé trató de escapar del cerco policial arrancando bruscamente el automóvil y chocando contra los vehículos de la Policía, con lo que le causó unos desperfectos valorados en 434,48 €. Una vez detenidos sus ocupantes, los agentes de Policía registraron el coche y encontraron bajo el asiento del copiloto una bolsa de plástico con tres paquetes de cocaína que alcanzaba un peso neto de 2.990',25 gramos con una riqueza del 77,8% que Daniel había dado a sus familiares para ser trasladada a Santander. Esta sustancia habría alcanzado un valor en el mercado negro de 105.260,50 €. Luz tenía en su poder 16.820 € y María Inmaculada 50 € procedentes de la venta de drogas que fueron también intervenidos.

A consecuencia de la anterior actuación se practicaron entradas y registros simultáneos el día 19 de Noviembre de 2.004 autorizados por el Jdo. De Instrucción 3 de San Lorenzo de El Escorial en los siguientes domicilios:

1º Domicilio de Bartolomé y Luz en la C/ DIRECCION000 NUM005 portal NUM006 piso NUM006 de Pozuelo de Alarcón donde fueron halladas:

Diez tabletas de hachís con un peso de 1.936,6 gramos y un contenido de THC del 9,1% cuyo precio en el mercado negro es de 2.707,36 € en su venta en kilos y de 8.501,67 e en su venta en gramos.

Cuatro tabletas de hachís de 764,7 gramos de peso y un contenido de THC del 9,2% cuyo precio en el mercado negro es de 3.357,03 €.

Tres tabletas de hachís con un peso de 490,1 gramos y un contenido de THC del 10,6% cuyo precio en el mercado negro es de 2.151,53 €.

Cinco tabletas de hachís con un peso de 932,7 gramos y un contenido de THC del 7,7% cuyo precio en el mercado negro es de 4.094,55 €.

Toda esta sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas. Así mismo fueron hallados en dicho domicilio un aparato para calentar y compactar plástico, 3 rollos de plástico para usar en la citada máquina, una balanza digital y una libreta de La Caixa de la cuenta 2100 3750 31 2100271698 a nombre de los dos acusados con un saldo de 16.000,91 € procedentes de la venta de drogas.

2º Domicilio de la C/ DIRECCION001 NUM005 piso NUM007 de Santander perteneciente a Bartolomé y Luz en el que fueron hallados una báscula de precisión marca Salter y en el garaje del edificio fueron hallados el ....-KNH utilizaron los acusados y la hija de Juan para hacer el viaje y el ....-KNF también de Bartolomé .

3º Domicilio de la C/ DIRECCION002 NUM008 de Villanueva del Pardillo perteneciente a María Inmaculada y a Daniel en el que fueron hallados:

Treinta cuerpos cilíndricos de hachís con un peso de 183,1 gramos y un contenido de THC del 17,6% cuyo precio en el mercado negro es de 803,37 €.

Dos tabletas de hachís con un peso de 197,9 gramos y un contenido de THC de 12,4% cuyo precio en el mercado negro es de 868,78 €.

Una pastilla cilíndrica de hachís con un peso de 180,8 gramos y un contenido en THC de 14,7% cuyo precio en el mercado negro es de 793,71 €.

Dos bolsitas con cocaína con un peso de 1,46 gramos y una riqueza del 78,9% cuyo precio en dosis es de 193,90 €.

Daniel María Inmaculada tenían todas esas sustancias con el fin de venderlas a terceras personas.

También fueron halladas dos libretas de Caixa Galicia de las cuentas NUM009 y NUM010 pertenecientes a Luz con 6.000 € en cada una de ellas procedentes de la venta de drogas y otra libreta del mismo banco de la cuenta NUM011 a nombre de Daniel y de María Inmaculada con 720 € procedentes de la venta de drogas.

En el momento de la detención de Daniel , éste llevaba encima un trozo de hachís de 0,6 gramos y conducía el Volkswagen ....-HMT .

SEGUNDO.- El día 26 de Abril de 2005 funcionarios de Policía realizaron una entrada y registro autorizada por el Jdo. de Instrucción 3 de San Lorenzo de El Escorial en el domicilio de Casimiro en la AVENIDA000 NUM012 portal NUM013 piso NUM014 de Pozuelo de Alarcón y encontraron 11 trozos de hachís con un peso total de 60,05 gramos cuyo precio en el mercado negro es de 263,01 €, así como un trozo de 0,3 gramos de cannabis sativa, así como 7.125€ en metálico. No ha quedado acreditado que el hachís estuviera destinado a la venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo es necesario aclarar la presunta nulidad de determinadas pruebas que ha sido alegada por la defensa de los cuatro acusados de la familia Borrero, referentes a las intervenciones telefónicas, a los registros de los tres domicilios de los acusados y a la intervención de la cocaína en el Citroën C3 en Santander, ya que la eficacia o nulidad de dichas pruebas determina el resultado probatorio derivado de las mismas y las conclusiones que pueden extraerse de ellas, tal y como dispone el art.11-1 de la LOPJ .

Por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, han sido alegados toda clase de defectos causantes de la vulneración del derecho reconocido en el art.18-3 de la CE , desde la nulidad del auto inicial autorizante, por falta de motivación, a la falta de control judicial de las mismas, a la falta de cotejo de las transcripciones y a la falta de exactitud de las mismas.

La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E . para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida. (En este sentido STS de 27/11/2000 y 24/4/2003 ).

A) La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito de cuya investigación se trata; es necesario que la resolución indique los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelan la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con dicho delito; estos indicios o sospechas deben estar basadas en hechos objetivos, en el sentido de que deben ser datos accesibles para terceras personas y constituir una base real de la posible comisión del hecho ilícito, no simples sospechas sin base fáctica o fundados en características de la persona investigada; se admite de forma pacífica en la jurisprudencia del T.S. y del T.C. que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica. (Ver STC 299/2000 de 11 de diciembre ).

B) El principio de proporcionalidad de la medida no está exclusivamente relacionado con la gravedad de la pena asignada al delito de cuya investigación se trata, sino que debe valorarse con arreglo a las circunstancias que concurren en el momento de la adopción de la medida, teniendo en cuenta la relevancia del bien jurídico protegido en el tipo penal y de la trascendencia social de la infracción penal. (En este sentido también la STC 299/2000 ).

C) El principio de especialidad se refiere a la imposibilidad de acordar una intervención telefónica para descubrir hechos delictivos en general y de forma indiscriminada.

D) De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

E) La necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante destacado de forma constante por el cuerpo doctrinal citado; así las resoluciones ya citadas o la STS de 10/2/2001 y la STC 171/1999 de 27 de septiembre aluden a que la cobertura judicial de la medida acordada no se agota en el momento de dictarse la resolución autorizante; el juez debe estar enterado del contenido de la intervención, para valorar así su necesidad y justificación y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la transcripción del mismo por el Secretario Judicial.

Todos estos requisitos concurren en las intervenciones telefónicas autorizadas por el Jdo. De Instrucción 3 de San Lorenzo de El Escorial.

El auto inicial que autoriza la observación y grabación del teléfono 618-171-398 de María Inmaculada , de 15/9/2004 (f.5) no está ausente de motivación, valora los datos que aporta la Policía en el oficio en el que formula la solicitud y estos datos son hechos objetivos y contrastables, que también refirió en el juicio el funcionario 65.847, quien relató que la investigación se inició con los hermanos Daniel María Inmaculada , observando los investigadores policiales que tenían un nivel de vida alto (vivían en buenas casas, conducían buenos coches) sin que se les conociera ningún medio de vida, constituyeron una sociedad llamada PARDINMO S.L. y abrieron un local para dedicarse a agencia inmobiliaria que no tenía actividad, fueron vistos en compañía de una persona (Radi Zakouri) con antecedentes por tráfico de estupefacientes, fueron vigilados en un viaje a Alicante en el que se percataron de la vigilancia policial, que lograron eludir. Todos estos hechos se relatan en el oficio y son valorados por el Instructor como posibles indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, de forma respetuosa con la jurisprudencia expuesta.

Las intervenciones telefónicas de las conversaciones de los cuatro acusados fueron acordes con los principios de proporcionalidad, especialidad y excepcionalidad, porque fueron acordadas con la finalidad de hallar pruebas de la comisión de uno de los delitos que más daño causa a la sociedad en general, porque fueron acordadas para investigar unas conductas concretas y determinadas y porque fueron acordadas en un momento en el que la investigación del delito no podía avanzar de otro modo; como dijo en el acto del juicio el policía 65.847 "llega un momento en que no se puede averiguar nada más" refiriéndose a las vigilancias y seguimientos previos y es entonces cuando se solicitan y se acuerdan por el Jdo. de Instrucción las intervenciones telefónicas.

El control judicial de las distintas intervenciones telefónicas que afectan a los cuatro acusados de la familia Borrero ha sido en este caso sumamente minucioso; no se ha acordado una sola prórroga o una sola nueva intervención sin que el Instructor tuviera a su disposición la grabación de las intervenciones anteriores y sin que estas grabaciones fueran escuchadas, cotejando su contenido con las transcripciones de la Policía, y custodiadas por la Secretaria del Juzgado. Todas las intervenciones se han desarrollado durante el período de tiempo acordado en las resoluciones autorizantes o bien en menos, acordándose en todo caso el cese de las mismas, bien por finalizar el período acordado, bien por haber perdido interés para la investigación. Por último, en el acto del juicio y durante dos sesiones, este Tribunal ha escuchado las grabaciones interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y ha podido comprobar su contenido y su coincidencia con el contenido atribuido en las transcripciones policiales, salvo en algunos casos en los que la grabación no pudo ser oída por mala calidad o por estar vacía de contenido, de lo que quedó plena constancia en el acta del juicio.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la supuesta nulidad de la intervención por los agentes de Policía de los tres paquetes de cocaína en el Citroën C-3 en el que viajaban Bartolomé , Luz y María Inmaculada , destaca en primer lugar que no se mencione por la parte que la alega la vulneración de ningún derecho protegido constitucionalmente, como sería el secreto de las comunicaciones (art.18-3 CE ) o la inviolabilidad del domicilio (art.18-2 CE ), ni tampoco la infracción de ninguna norma procesal. Ciertamente no se producen vulneraciones de derechos fundamentales, porque no están éstos comprometidos, ya que la cocaína intervenida en estas actuaciones lo fue dentro de un automóvil en la vía pública con su conductor y ocupantes detenidos allí mismo, por lo que no era necesaria autorización judicial alguna en esa situación (STS 21/11/2002 en ese sentido).

Por otra parte, aún cuando se ha tratado de poner en duda la cadena de custodia de la droga intervenida en el Citroën C-3, en las actuaciones queda constancia suficiente del trayecto seguido por la droga desde que es intervenida hasta su análisis por los expertos de sanidad en Santander. Hay funcionarios de Policía que han declarado como testigos, como los agentes NUM015 y NUM016 que ven sacar los tres paquetes envueltos debajo del asiento del copiloto, el agente 74.302 que ve los paquetes de droga sobre el capó del Citroën C-3, o el agente NUM017 , que es quien encuentra los paquetes de droga bajo el asiento delantero derecho del automóvil. Queda constancia en el atestado de la recepción de la cocaína en las dependencias del Grupo de Estupefacientes de la B.P.P.J. de Santander (f.250), allí se fotografía la droga y el dinero intervenidos (f. 297 y 298), consta el oficio remisorio de la droga al área de sanidad de la Delegación de Gobierno de Cantabria (f.283) y su análisis por expertos de ese organismo (f.937 y 938).

TERCERO.- La tercera causa de nulidad invocada afectaría a las entradas y registros simultáneas realizadas el día 19-11-2.004, por tanto después del hallazgo de la cocaína, en tres domicilios de los acusados en Santander, Pozuelo de Alarcón y Villanueva del Pardillo y se habría producido por no haber estado presentes los acusados ya detenidos en la práctica de esas diligencias.

El art.569 de la LECr dispone que el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

No se ha producido una vulneración de este precepto ni tampoco una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Las entradas y registros son autorizadas por el Jdo. de Instrucción 3 de San Lorenzo de El Escorial una vez detenidos Bartolomé , su esposa y su hija en Santander, en virtud de auto de 19/11/2004 (f.163 ), y se practican de forma simultánea. En el registro del domicilio de Daniel María Inmaculada está presente el primero porque es titular de la vivienda y está ya detenido (f.181); María Inmaculada no puede participar en la diligencia porque en ese momento está detenida en Santander. En el registro de la vivienda de la C/ DIRECCION001 de Santander se encuentra presente Bartolomé , que está ya detenido, como titular de la vivienda (f.363). En el registro del piso de la C/ DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón no están presentes los titulares detenidos, que son Bartolomé Luz , porque están detenidos en Santander y su asistencia es imposible, por lo que presenciaron el registro como testigos dos representantes de la sociedad propietaria de la vivienda (f.515).

CUARTO.- Los hechos relatados en el apartado primero de los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia previsto en los arts.368 y 369-6 del CP .

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. En el caso ahora examinado se pueden distinguir dos tipos de conductas, cada una de las cuales integraría los actos sancionados en el anterior precepto; por un lado, un acto de tráfico como es adquirir una importante cantidad de cocaína a un proveedor inicial desconocido y trasladar la misma desde Madrid a Santander, donde se encuentra el comprador de esa mercancía, que obviamente va a destinarla a la distribución entre los consumidores. Por otro lado y, aún cuando la especial gravedad del delito vienen determinada por la naturaleza y cantidad de la anterior sustancia, se ha acreditado también la posesión por los cuatro acusados en sus respectivos domicilios de cantidades nada despreciables de hachís (la cantidad total hallada en el domicilio de Bartolomé Luz es de 3.724 gramos y la cantidad hallada en el domicilio de María Inmaculada y Daniel en Villanueva del Pardillo es de 561,8 gramos), cuya cantidad, precio (18.104,78 € la droga hallada en Pozuelo y 2.465,86 € la droga hallado en Villanueva del Pardillo), y circunstancias en que fue hallada indican un destino evidente al tráfico.

La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud. Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-3 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de una reciente revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19/10/2001 , en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-3 del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-6 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros. En el presente caso, la naturaleza y características de esta sustancia han quedado acreditadas a través del análisis realizado por los peritos del área de sanidad de la Delegación de Gobierno en Cantabria (f.937 y 938) y de la tasación realizada por peritos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (f.1535 a 1.539), todos los cuales ratificaron sus informes en el acto del juicio.

El hachís o cannabis sativa es sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de 1.961 , las cantidades intervenidas en esta causa integran el subtipo agravado de notoria importancia, que se aprecia, según los criterios del mencionado acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 19/10/2001, a partir de los 2,5 kilos de hachís. Esta sustancia ha sido también analizada por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.990 y 991) y tasada por los mismos peritos policiales que valoraron la cocaína intervenida y todos sus informes han sido ratificados en el acto del juicio.

QUINTO.- Se estima a Bartolomé , Luz , Daniel y María Inmaculada responsables del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 pfo.1º del CP .

Bartolomé

Este acusado conducía el Citroën C- NUM006 en la ciudad de Santander cuando fue detenido por los agentes de Policía que encontraron dentro del automóvil y bajo el asiento de copiloto los paquetes con casi 3 kilos de cocaína. Bartolomé ha declarado al Tribunal que desconocía la existencia de la droga en el vehículo que conducía y también la existencia de 3.724 gramos de hachís en su domicilio de Pozuelo de Alarcón; también ha dicho que desconocía las actividades ilícitas de sus hijos porque no tenía mucha relación con ellos, estaba distanciado de sus hijos.

Esta versión de los hechos tan sólo puede entenderse como un ejercicio del derecho a no confesarse culpable reconocido en el art.24-2 de la CE , porque son muchos los datos acreditados que demuestran la participación directa y voluntaria de este acusado en este delito.

En primer lugar, el propio relato del acusado es contradictorio en sí mismo, pues no resulta muy coherente decir que las relaciones con sus hijas son malas, que están distanciados, que sabe poco de su vida, cuando el propósito del viaje a Santander es precisamente ayudar a los hijos a iniciar una nueva vida y un nuevo negocio en esa ciudad; este hecho desmiente la supuesta frialdad de las relaciones entre el padre y sus hijos.

En segundo lugar, existen conversaciones telefónicas de Bartolomé , oídas en Sala, que demuestran el perfecto conocimiento del tráfico ilícito al que se dedican sus hijos e incluso su posición de superioridad o supervisión de esas actividades, en las que parece participar toda la familia Daniel de una forma perfectamente organizada. En concreto destaca la conversación mantenida entre Daniel y su padre el día 16/10/2004 a las 19,10 horas a través del teléfono NUM018 de Daniel , quien llama a su madre, y tras un rato de conversación, Luz dice a su hijo que se va a poner "papá" y entonces Bartolomé advierte a Daniel de que si llama "el Andrés" (personaje identificado por Daniel en el juicio como un tal Benjamín que le suministró la cocaína intervenida en este juicio) que no le cite, que se desentienda de él porque Daniel le debe un dinero, que no se enfrente con Arturo porque "yo sé lo vengativo que es el hijoputa" y que se lo mande a él.

En tercer lugar, la actitud de Bartolomé en el momento de ser detenido revela clarísimamente que tenía pleno conocimiento de la existencia de la cocaína; los funcionarios de Policía NUM019 , NUM015 , NUM020 y NUM017 relataron en el juicio como se produjo la detención de Bartolomé , Luz y María Inmaculada en el Citroën C-3 que conducía Bartolomé , el cual, al percatarse de que era seguido por vehículos de la Policía comenzó a circular de forma irregular, se introdujo en calles de dirección prohibida y cuando se vio cercado por dos vehículos policiales situados delante y detrás del Citroën C-3, no obstante, intentó eludir el cerco dando marcha atrás de forma violenta varias veces, chocando repetidamente contra los vehículos policiales que cortaban su marcha.

En cuarto y último lugar, no puede olvidarse que es en el domicilio de este acusado en la C/ DIRECCION000 NUM005 de Pozuelo de Alarcón donde fueron hallados casi 4 kilos de hachís junto a una máquina de empaquetar con plástico y rollos para utilizar en dicha máquina, instrumento adecuado para empaquetar la sustancia estupefaciente para su trasporte y venta.

Luz

Esta acusada se desplazó desde Pozuelo de Alarcón a Santander para trasportar la cocaína y fue detenida junto a su marido y la hija de éste en el Citroën C-3 en el que fue hallada la droga. También esta acusada niega su relación con la droga, el conocimiento de su existencia o de la existencia de hachís en su domicilio de Pozuelo y alega que el motivo del viaje a Santander era ayudar a su hijo y a Ana Mª a montar un negocio inmobiliario en esa ciudad.

De nuevo hay que decir que los hechos acreditados en esta causa ponen de manifiesto la participación activa y consciente de Luz en "el negocio familiar", que sin género de dudas era el tráfico de drogas, porque carecían de cualquier otra actividad conocida para sostener su nivel de vida, que no era malo en absoluto. Son muchas las conversaciones intervenidas entre Luz y su hijo Daniel y también entre Luz María Inmaculada en las que la primera demuestra tener un conocimiento detallado y cotidiano de las actividades de los dos, habla y aconseja sobre precios de una mercancía que nunca se menciona, sigue los contactos de sus hijos con los proveedores, como son Arturo , " Rata ", un tal Ricardo , supervisa los movimientos de María Inmaculada Daniel .

En ese contexto de seguimiento y supervisión por parte de Luz hay que situar las conversaciones, muy numerosas, que sostuvo Luz con su hijo y otras personas los días 17 y 18 de Noviembre de 2.004, muy reveladoras de su participación en el delito juzgado:

1ª- Teléfono NUM018 de Daniel , 17/11/2004, 15,32 horas. Daniel llama a su madre y entre otras cosas ella le dice que pregunte a Arturo (el proveedor de cocaína) cuanto dinero necesita, Daniel responde que por lo menos 30 o 40, que si pueden llegan a 90 y Luz dice a Daniel que no van a poder reunir tanto porque " Botines " (identificado por los acusados María Inmaculada Daniel como el comprador de la cocaína en Santander) no tenía.

2ª- Mismo teléfono, NUM021 , 15,48 horas. Luz llama a su hijo y le dice que ya ha llamado al " Botines " y le dice que llame a un tal " Zapatones ".

3ª- Mismo teléfono, NUM021 , 15,56 horas. Daniel llama a su madre para darle cuenta de lo que ha hecho, que ya ha dejado a "ése" y con "ése" subía Alberto , amigo de Chato , que va a retirar 3, que son 90

4ª- Mismo teléfono NUM022 9,48 horas. Llama Luz , coge la llamada María Inmaculada y la primera pregunta a la segunda si ha quedado para ir a ver a Arturo .

5ª- Mismo teléfono NUM022 , 16,07 horas, durante el viaje de Pozuelo a Santander. Llama " Botines " coge la llamada Luz y le dice que llegarán sobre las seis y media a o siete.

6ª- Mismo teléfono NUM022 , 17,09 horas. Llama Daniel y contesta Luz la llamada respondiendo que ya están entrando donde Ricardo ).

7ª- Mismo teléfono NUM022 , 18,20 horas. Llama " Botines ", responde Luz preguntando otra vez cuanto les falta para llegar y Luz responde que llegarán en una hora aproximadamente.

8ª- Mismo teléfono NUM022 , 19,31 horas. Otra llamada del " Botines " preguntando cuanto les falta para llegar y Luz responde que ya han llegado y que en un cuarto de hora se ven arriba donde siempre.

María Inmaculada .

Esta acusada realizó el viaje desde Pozuelo a Santander conduciendo el automóvil en el que trasportaba la cocaína destinada al " Botines ", viajaba también en el Citroën C-3 que conducía su padre dentro de la ciudad de Santander cuando el vehículo fue interceptado por los agentes de Policía, sus ocupantes fueron detenidos y la cocaína fue intervenida por los mismos. Además, en su domicilio fue hallada una cantidad de hachís nada despreciable.

La acusada no ha negado haber realizado el viaje y ha dicho que era para entregar en Santander al " Botines " (al que vendía habitualmente hachís) unos paquetes de sustancia estupefaciente que le entregó su hermano Daniel ; está plenamente acreditada su detención en el vehículo en el que se trasportaba la cocaína con las declaraciones testificales de los agentes de Policía anteriormente reseñados. Por otra parte, conversaciones intervenidas en el teléfono NUM018 de Daniel el día NUM021 revelan el conocimiento de esta acusada de los preparativos del viaje a Santander: por ejemplo, llamada realizada por Daniel a su hermana a las 11,56 horas en la que se aprecia que Daniel está viajando con Arturo (el supuesto proveedor de cocaína) y un tal Alberto y le informa en donde se encuentra. Otra llamada de Daniel a su hermana realizada a las 14,06 horas diciéndole cuanto les falta para llegar y si comerán o no juntos. A las 14,36 horas es María Inmaculada quien llama al teléfono de su hermano preguntando por donde van; a las 15,14 horas María Inmaculada llama de nuevo a su hermano y éste le dice que ha tenido que parar un momento en la mezquita de la M-30. A las 15,43 horas Daniel llama a su hermana para preguntar si hay otra persona con ella y le dice que ha tenido que ir a Barajas "a por la foto" y que llegará en 15 minutos.

En el mismo sentido hay que reseñar determinadas conversaciones intervenidas en el teléfono NUM023 de María Inmaculada : a las 15,27 horas llama " Botines " a María Inmaculada y el primero dice que le hacen falta "cinco", María Inmaculada contesta que entonces tendrán que modificar el precio y todo y pregunta si lo quiere como una factura cerrada, contestando " Botines " que "cuatro sí". A las 15,58 horas María Inmaculada llama al " Botines " por ese teléfono y le dice que ya le puede enseñar "tres pisos" y a lo mejor le puede coger "otros dos pisos más", " Botines " responde que ya no puede esperar más y que se queda con los tres.

Daniel

Este acusado se encargó de adquirir la cocaína destinada al " Botines " en Santander y se la entregó a su hermana y a sus padres para que éstos realizaran el trasporte. Además, en su domicilio, compartido con su hermana María Inmaculada , tenía más de medio kilo de hachís destinado a la venta, ya que esa era su actividad habitual como reconoció el mismo. En las pruebas antes comentadas puede comprobarse la intensa participación del acusado en los hechos juzgados; él mismo ha reconocido en el juicio que adquirió la cocaína intervenida en las actuaciones por encargo del " Botines ", a quien iba destinada y en las conversaciones intervenidas se encuentra una que puede corresponder al momento en que el tal Botines realiza el encargo a Daniel . En concreto se trata de la conversación mantenida el día 9-11-2.004 a las 17,44 horas en el teléfono de Daniel NUM018 cuando le llama un individuo de Santander (posteriormente es identificado como " Botines ") y le dice Daniel que la gente de Madrid le enseñó "una cosa que estaba de la hostia" pero que a él esa gente no le mola nada y no se pueden salir un ápice de "nada al azar", que debía ser un mínimo de tres con un margen de uno solo y el precio a 52, que Daniel tiene contestar a esa gente entre hoy y mañana y siguen hablando sobre el precio de esos "Tres".

SEXTO.- Casimiro ha sido acusado también de ser autor del delito contra la salud pública objeto de este juicio. Sin embargo, el resultado de la prueba referente a este acusado no ha sido lo suficientemente convincente como para demostrar sin género de dudas su culpabilidad.

En concreto, a Casimiro se le imputa haber sido la persona que proporcionó la cocaína a la familia Daniel para que sus integrantes la trasladaran a Santander para entregársela al " Botines ". Casimiro ha negado tener relación o trato o conocimiento de ninguna clase con los otros cuatro acusados y tal afirmación no es cierta.

En primer lugar, porque Casimiro fue observado por la funcionaria de Policía NUM024 hablando con Daniel y María Inmaculada en la entrada de su domicilio en la AVENIDA000 de Pozuelo de Alarcón el día 6/9/2004 según el testimonio de la agente en el juicio.

En segundo lugar, porque en la agenda de Casimiro se encontraba el número de teléfono NUM025 perteneciente a Bartolomé ( F.1085).

En tercer lugar, porque han sido intervenidas conversaciones telefónicas entre Daniel o María Inmaculada y Casimiro sometidas a análisis de identificación de voz en los teléfonos NUM026 , NUM023 (de Pilar ) y NUM018 (de Daniel ) por peritos que emitieron su informe (f.1.091 a 1.098) y estas conversaciones fueron comparadas con una muestra indubitada de la voz de Casimiro y la conclusión de los peritos policiales, que ratificaron en el juicio, es que las conversaciones sostenidas a través de esos tres números telefónicos correspondían a una misma persona y esta persona era Casimiro (f.1.271 a 1.278).

No obstante, hay que recordar que a este acusado se le imputa haber proporcionado la cocaína trasportada a Santander y es cierto que el día NUM021 Pilar y Daniel están pendientes de contactar con Casimiro , al que se refieren como " Rata ". Así, a las 15,11 horas Daniel recibe una llamada en su teléfono de Casimiro , " Rata " preguntándole donde está, Daniel le dice que no puede atenderle ahora, pero que puede llamar a su hermana para ver si se puede acercar a Pozuelo. A las 15,14 horas Daniel recibe una llamada de su hermana diciéndole que ha hablado con " Rata ", que va para allí y Daniel contesta que ya lo sabe porque acaba de hablar con él. Existe así mismo una conversación grabada en el teléfono de Pilar a las 18,05 horas que demuestra que " Rata " ( Casimiro ) estuvo en su casa porque le dice a María Inmaculada que se ha dejado la chaqueta con la llave de casa y todo en su casa y María Inmaculada le dice que ahora está su hermano allí.

A pesar de estas evidencias, no puede afirmarse con seguridad que Casimiro es la persona que facilita la cocaína para " Botines ", porque él no es la única persona con la que contactan los hermanos Daniel Bartolomé ese día; como ya se ha dejado reflejado, ese mismo día NUM021 Daniel se encuentra de viaje con una persona al que llaman Arturo (que al parecer se llama Benjamín ) y Pilar , está pendiente en todo momento de las incidencias de ese viaje. El tal Arturo es el individuo identificado por Daniel como el proveedor de cocaína y con este resultado, el Tribunal no puede afirmar con seguridad que dicha sustancia fue entregada por Casimiro , al existir una probabilidad razonable de que fuera entregada por el tal Arturo y que el viaje de Daniel junto a dicho individuo tuviera como objeto hacerse con dicha mercancía.

Queda por analizar una segunda cuestión, como es el hallazgo en la vivienda de Casimiro de 60 gramos de hachís el día 26/4/2005, fecha de la entrada y registro practicado en el mismo con autorización judicial. Tal cantidad de droga, cuyo precio no es excesivamente elevado (unos 263 €), no permite afirmar por sí misma que estuviera preordenada al tráfico, porque no está muy alejada de los 50 gramos que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS considera admisible para autoconsumo (STS de 4/4/2003 entre otras) y porque el acusado ha declarado ser consumidor de esa sustancia. Por ello, en ausencia de otros indicios que permitan inferir ese destino ilícito de la droga, no es posible afirmar con seguridad que estamos ante un delito contra la salud pública, en este caso de sustancia no gravemente perjudicial para la salud.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En concreto hay que decir que no se aprecia la circunstancia atenuante analógica de confesión que proponía la defensa de los acusados de la familia Daniel María Inmaculada , por entender que no existe una base fáctica suficiente para apreciar esa circunstancia que encontraría acogida en los arts.21-6 y 21-4 del CP .

Se solicita tal circunstancia para Daniel y para María Inmaculada por haber admitido (parcialmente) la comisión del delito en el acto del juicio. Pero la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. nos enseña (por ejemplo en STS de 16/6/2004 y 22/2/2006) que el fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6. Nada de eso ha sucedido aquí, las declaraciones de estos dos acusados inculpándose en el acto del juicio oral llega en un momento en que no influyen en nada en la investigación ni en el descubrimiento de nuevos datos, pues la causa ha progresado hasta el momento del juicio oral por el impulso de la instrucción y al margen de las declaraciones de los dos acusados, que no han aportado ningún dato que no se conociera previamente.

OCTAVO.- La pena que procede imponer a los cuatro acusados debe ajustarse a lo previsto en los arts.368, 369 y 66-6 del CP y de acuerdo con sus previsiones, se impone la pena mínima legalmente prevista, por entender que 9 años y un día de prisión es una sanción suficiente para estos hechos y no se adivinan motivos para imponer una pena superior. Tal pena lleva aparejada la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo prevista en el art.56 . Procede también la imposición de una pena de multa equivalente al valor aproximado de la droga intervenida en esta causa de 126.000 € (105.260,5 € de la cocaína, 18.104,78 € del hachís intervenido en Pozuelo de Alarcón y 2.465,86 € del hachís intervenido en Villanueva del Pardillo).

De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y con lo previsto en el art.374 del CP se acuerda el comiso, no sólo de la sustancia estupefaciente intervenida, sino de los tres vehículos intervenidos a los acusados y de todo el dinero intervenido en metálico y en los saldos de cuentas bancarias, entendiendo que los cuatro acusados se han dedicado como modo de vida habitual del que provenían todos los ingresos al tráfico de drogas. Ninguno de los cuatro acusados tiene ninguna otra fuente de ingresos conocida y su actuación conjunta y en colaboración se ha hecho patente a través de la prueba, de ahí que se entienda que todos los activos de la familia María Inmaculada Daniel Bartolomé proceden de esa actividad ilícita.

NOVENO.- El acusado Bartolomé , que conducía el Citroën C-3 ....-KDY propiedad de la sociedad ATESA en el momento de su detención y causó los desperfectos en dicho vehículo en su intento de huida del cerco policial, deberá indemnizar a la entidad propietaria del vehículo en el importe en que han sido tasados los daños del mismo, 434,48 €, en virtud de lo dispuesto en los arts.109 y 116 del CP .

DÉCIMO.- De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio a los acusados en cuotas proporcionales e iguales.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Casimiro del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas de este juicio.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé , a Luz , a María Inmaculada y a Daniel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, para cada uno de ellos, de 9 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 126.000 €, ordenando el comiso de toda la droga intervenida, de los vehículos ....-KNH , ....-KNF y Volkswagen ....-HMT , así como de los 16.820 € en metálico intervenidos en poder de Luz y de los 50 € en metálico intervenidos en poder de María Inmaculada y del saldo de la libreta de La Caixa nº NUM027 de la que son titulares Bartolomé y Luz , del saldo de las libretas de Caixa Galicia nº NUM009 y NUM010 de las que es titular Luz y del saldo de la libreta de Caixa Galicia NUM011 de la que son titulares Daniel y María Inmaculada . Bartolomé deberá indemnizar a ATESA en la cantidad de 434,48 € y los acusados deberán pagar las cuatro quintas partes de las costas, a partes iguales entre ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dña. MARIA RIERA OCARIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.