Sentencia Penal Nº 411/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 138/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 138/2008-RP

JUICIO ORAL Nº 431/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

SENTENCIA Nº 411/08

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Maria Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Maria Ferrer García

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil ocho

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº

431/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia, contra D. Bartolomé , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra Sentencia

dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 14 de febrero de 2008. Habiendo sido parte en el

presente recurso el apelante y como apelados el Ministerio Fiscal y la denunciante en la instancia Doña Cecilia , representada por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2008 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Bartolomé : Como autor penalemente responsable de un delito de abandono de familia, ya circunstanciado, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE (7) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A que indemnice conforme a lo establecido en la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular. Abónse al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

" Se declara probado que, Cecilia , mujer, y el acusado Bartolomé , varón, con DNI nº NUM000 , nacido el día 9 de abril de 1960 y por tanto mayor de edad, y con antecedentes penales computables para la presente causa conforme se dirá a continuación, contrajeron matrimonio en Madrid el 1 de febrero de 1988, fruto del cual nacieron dos hijos llamados David y Héctor, menores de edad a julio de 2004, fecha de presentación de la denuncia objeto de las presentes actuaciones.

Matrimonio que fue disuelto por causa de divorcio en virtud de la sentencia de 19 de diciembre de 1995 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , en sus autos nº 1.085/1995, la que además aprobó en su totalidad el convenio regulador de fecha 17 de octubre de 1995, suscrito de mutuo acuerdo por los cónyuges, y de entre cuyos efectos acordaron la obligación de abonar el acusado a cada uno de sus dos hijos menores de edad la cantidad de 40.000 pesetas mensuales en concepto de pensión de alimentos; cantidad actualizada anualmente desde el primero de enero conforme a las v ariaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Cantidad no obstante que fue aumentada a 45.800 pesetas para cada uno de los hijos por ambos cónyuges de mutuo acuerdo igualmente mediante un nuevo convenido suscrito el 1 de marzo de 1999, y añadiendo que la misma se abonaría en once mensualidades en vez de las doce conforme venía haciéndolo, por lo que el mes de vacaciones de verano que tuviera consigo a los hijos no satisfacería cantidad alguna al respecto.

En fecha posterior no concretada, el acusado formuló demanda de modificación de esta última medida, entre otras, solicitando o bien la suspensión de sus obligaciones o bien la reducción de la cuantía anteriormente pactada, pretensiones las dos que fueron desestimadas en su integridad por sentencia de 13 de noviembre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , autos de modificación de medidas nº 404/2002, la que fue confirmada en esos términos por la Ilma. Sección 24ª (Civil) de la Audiencia Provincial de Madrid, por su sentencia de fecha 29 de octubre de 2003, rollo nº 600/2003 , y ello por no acreditar una disminución sustancial de sus ingresos o causa justificada para ello.

Dejando de cumplir con sus obligaciones al respecto por impago de las mensualidades desde 1999 hasta abril de 2004, el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en sus autos 9/2004 , dictó sentencia nº 168/2004 con fecha 22 de abril de 2004 por cuya virtud condenaba al hoy acusado como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de arresto de ocho fines de semana y a que indeminzara a la Sra. Cecilia en la cantidad de 6.763,32 €, cantidad no obstante que fue aclarada por auto de 21 de julio de 2004 a la de 11.574 ,86 €, correspondiente al mes de noviembre de 2001 y hasta el señalado mes de abril de 2004 incluido.

A partir de mayo de 2004 y hasta el mes de enero de 2008, sin causa justificada, el acusado no ha abonado la totalidad de la cuantía mensual a la que estaba obligado, pues sólo ha ingresado en la cuenta corriente a nombre de la madre cantidades mensuales parciales o ninguna cantidad correspondientes a los meses que a continuación se dirán, y por tanto imcumpliendo con ello de forma reiterada y voluntaria con su obligación de contribuir económicamente a favor de sus dos hijos.

En el año 2004: ninguna cantidad en mayo; 400,00€ el mes de junio; 200,00€ mensuales los meses de julio, agosto, octubre y noviembre; 100,00€ el mes de septiembre; y 180,00€ el mes de diciembre.

En el año 2005: 210,00€ el mes de enero; 220,00€ el mes de febrero; 225,00€ el mes de marzo; 240,00€ mensuales los meses de abril y mayo; 150,00 € mensuales los meses de junio, agosto y noviembre; ninguna cantidad los meses de julio y octubre; 200,00€ el mes de septiembre; y 250,00€ el mes de diciembre.

En el año 2006: 250,00€ mensuales los meses de enero, febrero y marzo; ninguna cantidad los meses de diciembre; 450,00 € el mes de mayo; 300,00€ mensuales los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre; y 280,00 € el mes de noviembre.

En el año 2007: 550,00 € el mes de enero; 285,00 € mensuales los meses de febrero y octubre; 280,00 € el mes de marzo; 300,00 € mensuales los meses de abril, julio y septiembre; ninguna cantidad los meses de mayo, junio, agosto y diciembre; y 290,00€ en noviembre.

En el año 2008: 450,00 € en el mes de enero.

No se ha concretado qué meses de verano el acusado disfrutó de la compañía de sus hijos y por tanto no tenía obligación de abonar cantidad alguna."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 28 de abril de 2008 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones: en el párrafo sexto se suprime la referencia al mes de enero de 2008 que se sustituye por Septiembre de 2004. El párrafo siguiente queda redactado en los siguientes términos: En el año 2004, en el mes de mayo no abono ninguna cantidad, en el mes de junio 200 € y en los meses de julio, agosto y septiembre 100 €.

Suprimiéndose los párrafos octavo, noveno, décimo y undécimo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado en la instancia, cuestiona de un lado la valoración de la prueba practicada en el plenario, pues a juicio del apelante en el presente caso no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, indicándose que en la sentencia no se recogen hechos de trascendencia como la voluntad de pago del hoy condenado como se deduce los pagos parciales que se han venido produciendo, así como de los ingresos por importe de 5.022 €, efectuado en enero de 2002 en el Juzgado de Primera Instancia 23 de los de Madrid , así como los pagos parciales que se están efectuando en el marco de la ejecución de sentencia dictada por el Juzgado Penal 19, también de los de Madrid.

Reitera a continuación lo que a su juicio no es más que una dramática situación económica en la que vive con su nueva familia, hasta el punto de que su actual esposa es la que hace frente a todos los gastos familiares e incluso le ha hecho un préstamo para hacer frente a la obligación, cuyo incumplimiento constituye el objeto de este procedimiento. Dando una explicación con respecto al destino dado al precio recibido por la venta de la licencia de taxi y del propio vehículo, de la que se debe indicar, que el apelante da ahora otra versión sobre su destino. Por último, indica que la sentencia no recoge la consignación efectuada en marzo de 2006 por importe de 7.395 €.

Como segundo motivo alega el apelante la vulneración del principio acusatorio, pues ha sido condenado por el impago de la totalidad de las mensualidades, sin que las acusaciones modificaran sus conclusiones para incluir el periodo por el que ha sido condenado.

Con carácter subsidiario y para el caso de que no prospere esta alegación, denuncia la falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño por cuanto la consignación en último lugar citada reúne las condiciones para la apreciación de la modificación de la responsabilidad penal que se pretende.

Por último se queja el apelante de la falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- El recurrente, como muchas veces sucede, cuando nos hallamos ante un delito de impago de pensiones del art. 227del Código Penal , hace girar la línea de defensa, como ya hemos señalado, alrededor de la mala situación económica del obligado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil.

En el presente caso, la acusación ha probado los elementos objetivos a que se ha hecho referencia, mientras que el recurrente no ha demostrado suficientemente la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, esto es que podamos considerar un estado de necesidad en el que podría haberse encontrarse el imputado que le impidiera el pago de la pensión. Así, consta que el acusado ha instado del Juzgado de Familia la modificación de la pensión alimenticia, por entender que han variado las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo en que se fijaron, en concreto se afirma que la madre de los hijos del hoy condenado trabaja. El Juez Civil ha denegado la modificación de las medidas económicas en dos ocasiones, habiendo sido confirmada por la Audiencia Provincial la primera de ellas, desconociéndose el estado procesal de la segunda de las resoluciones.

Efectivamente, el examen de la causa evidencia la existencia de prueba bastante para fundar la sentencia de condena, pues desde el inicio del proceso de separación, y a los efectos que ahora importan, desde mayo de 2004 el apelante no ha procedido ni un solo mes al abono completo de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijos menores, que pese a la separación de los padres siguen teniendo necesidades básicas que han de ser sufragadas por sus progenitores.

Las explicaciones que proporciona el apelante son cuando menos poco creíbles, pues no es razonable vender un taxi para luego trabajar como asalariado en el mismo sector. Cualquier persona a lo que aspira es a tener su propio vehículo y licencia para de este modo obtener una mayor riqueza que no se da cuando se es asalariado. De otro lado las explicaciones que ha ido proporcionando el apelante respecto al destino dado al precio de la venta, como ya hemos apuntado, han ido variando cuando declara ante el Juez de Instrucción, dice que como su madre le hizo un préstamo para su adquisición ahora se lo ha devuelto, y sin embargo en el recurso dice que pagó una deuda a un familiar, salvo que para dirigirse a su madre el acusado lo haga utilizando el término de familiar, que puede suceder, no consideramos creíble esta explicación. Bien, tampoco resultan justificadas convenientemente las razones aportadas en lo que se refiere al préstamo que se dice recibido de la actual esposa, pues mientras en el acta notarial levantada al efecto dice que la deuda se ha contraído como consecuencia de las cantidades abonadas hasta el día de hoy (1 de febrero de 2006), por la prestamista con dinero privativo de ella, para satisfacer la pensión de alimentos que el Sr. Bartolomé adeuda a su hijos. En el plenario y en el recurso, al parecer olvidándose de la anterior explicación, se dice que esa cantidad fue aplicada a la consignación efectuada en marzo de 2006 por importe de 7.395€ , folio 163 de la causa.

Frente a esta errática declaración en lo que importa a la causa de justificación de la conducta de impago, la denunciante ha mantenido siempre lo mismo. Declaración que de otro lado se ve corroborada por las resoluciones judiciales.

No hay confusión en las reclamaciones, pues del examen detallado de la documental que obra en este rollo se concluye en el impago de los meses que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia dictada y con los importes que en la misma se detallan.

El Juzgado Penal nº 19 de Madrid, conoció de los impagos de las pensiones de alimentos desde noviembre de 2001 y hasta abril de 2004, fecha en la que se celebra el juicio, tal y como se deduce de los hechos probados de la sentencia 168/2004 y del auto de aclaración de la misma dictada por el Juzgado Penal nº 19, folios 123 y ss de la causa, entre otras.

La abundante prueba documental que de forma exhaustiva ha sido examinada por el Juez sentenciador respalda efectivamente los impagos señalados.

Por último indicar, que el delito que examinamos no requiere como elemento del tipo la reclamación previa del pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia ante la jurisdicción civil.

En definitiva, no tratándose de una persona que tenga una imposibilidad física o de cualquier otro tipo que le permita encontrar un trabajo remunerado con el que poder cumplir con la perentoria obligación de alimentos para con sus hijos, revelándose como obvio, que no es causa de justificación del delito de abandono de familia la omisión voluntaria de la realización de toda actividad laboral remunerada para eludir el cumplimiento del pago de la pensión alimenticia hacia sus hijos. En definitiva, por la defensa se viene a alegar una situación de necesidad sobrevenida que nunca acredita, y no debe olvidarse que es a esa parte procesal a quien, en todo caso, incumbía la carga de su prueba, pues ha de recordarse que como enseña una antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). En todo ese largo periodo así mismo no se ha producido ni siquiera un mínimo pago parcial. Estos datos lo que evidencian es una mas que renuente voluntad de cumplir con las obligaciones establecidas en sentencia a favor de sus hijos menores de edad.

TERCERO.- Se queja el apelante de que le ha sido vulnerado el principio acusatorio, pues se han incluido como meses en los que se ha producido el impago de pensiones, sobre los que no ha declarado, añadiendo en apoyo de su tesis que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales, limitándose tan solo a elevarlas a definitivas. Efectivamente, el examen de las actuaciones permite comprobar, que ambas acusaciones no modificaron sus escritos de conclusiones provisionales, elevándolos ambas a definitivas, limitándose la acusación particular en el ámbito de la responsabilidad civil a ampliarla en los términos que se concretan en el escrito aportado al efecto folios 211 y 212 de la causa y que amplían los meses del incumplimiento hasta enero de 2008.

La sentencia, sin fijar el importe de la responsabilidad civil, que difiere a ejecución de sentencia, donde deberá de fijarse con las bases que en aquélla se establecen, amplía el periodo de incumplimiento hasta el momento del acto del juicio oral.

La denuncia formulada por la Sra. Cecilia comprende el periodo de mayo de 2003 hasta Julio de 2004. Al acusado se le recibe declaración con fecha 24 de agosto de 2004 -folio 24-. Con fecha 22 de septiembre se dicta auto acomodando el procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado, solicitando la acusación pública la práctica de diligencias necesarias y es finalmente con fecha 11 de mayo de 2005 cuando se da finalmente por terminada la instrucción con la apertura de la fase intermedia. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación circunscribe este periodo a los meses de mayo de 2004 a enero de 2005 con la salvedad del mes de junio, la acusación particular lo hace desde el mes de abril de 2004 a diciembre de 2005.

Este Tribunal se ha pronunciado en otras resoluciones acerca del límite temporal a efectos de fijar el incumplimiento que puede ser enjuiciado en un procedimiento y lo ha hecho entendiendo que ese límite está determinado por la fecha del auto de procedimiento abreviado por ser esa la resolución que da por finalizada la instrucción y concreta formalmente los hechos objeto de imputación y por ello, el periodo al que puede referirse la sentencia por ser aquél al que se extendió la instrucción, no puede sobrepasarse el límite del mes de septiembre de 2004, pues es en ese mes en el que se dictó el auto de procedimiento abreviado. La sentencia dictada por el Juzgado Penal 19 extiende sus efectos temporales hasta abril de 2004 .

Partiendo por lo tanto de las anteriores consideraciones, se ha modificado el relato de hechos probados, para excluir de él toda referencia a periodos temporales que no estén incluidos en los anteriores parámetros. Por ello, en este punto ha de estimarse parcialmente el recurso.

CUARTO.- Demanda la defensa, como ya lo hiciera en primera instancia, la aplicación de la atenuante de relación del daño, por la consignación efectuada en fecha 23 de enero de 2006 y que obra al folio 163 de la causa, y la de dilaciones indebidas.

Ambas atenuaciones de la responsabilidad penal han sido denegadas por el Juez a quo por las razones que especifica en el fundamento de derecho cuarto.

Es cierto, que el hoy condenado ha procedido ha consignar en esta causa y antes de la celebración del juicio una cantidad, que sin duda alguna es superior a la que se fijará en el trámite de ejecución de sentencia, para determinar finalmente el importe de la responsabilidad civil, consideramos además que tal consignación, obedece no tanto a la finalidad de reparar los efectos del delito, pues tal y como se ha puesto de manifiesto en el presente caso el hoy condenado, que es reincidente en este tipo de infracciones, no ha satisfecho la responsabilidad fijada en la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 19, que se refiere al periodo temporal justamente anterior al que se inicia con esta sentencia y desde el luego, tampoco ha satisfecho los posteriores, con independencia que por aplicación del derecho de defensa, no pueda ser condenado por ello. Sin embargo, al tratarse de una atenuante de carácter objetivo debe ser aplicada al presente supuesto, pues tal y como ha establecido el Tribunal Supremo no se exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo (TS 1615/2001, 5-11 ) o por cualquiera otra motivación especial, bastando la mera existencia objetiva de la reparación (TS 8/2005, 17-1; 993/2004, 22-9 y 556/2001, 4-4; sin embargo, TS 877/ 2004, 12-7 y 629/2004, 13-5). Por lo tanto tal atenuación debe ser estimada.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que también ha sido denegada en la sentencia, debe ser estimada en esta instancia toda vez que no existe ninguna causa justificada que explique el retraso habido en la celebración del juicio. La presente causa se recibió en el Juzgado Penal el día 24 de noviembre 2005 y se señala el acto del Juicio oral por resolución de 10 de enero de 2008 para el 31 del mismo mes y año. La causa estuvo paralizada más de dos años, sin que haya razón que explique y justifique ese retraso en la Administración de Justicia.

Por lo tanto también este motivo debe ser estimado.

En la sentencia dictada se ha impuesto la pena de prisión de siete meses y quince días. El delito esta sancionado con pena de prisión de tres meses a un año. La mitad inferior por lo tanto tiene un abanico de tres meses a 7 meses y 15 días, y la mitad superior de 7 meses y 16 días a un año, concurriendo una agravante y ninguna atenuante, en la tesis que se defiende en la sentencia apelada la pena debió de imponerse en la mitad superior y no inferior como se hace en la resolución recurrida, por lo tanto la pena no estaba correctamente impuesta.

De conformidad con las reglas establecidas en el art. 66 .7ª del Código Penal y compensando una de las atenuantes la agravante de reincidencia, consideramos adecuada a la gravedad de los hechos, sobre todo al tener presente la contumacia en el incumplimiento de la obligación, la imposición de la pena dentro de su mitad inferior, pero en su extensión casi máxima de prisión de seis meses, con la inhabilitación que lleva aparejada esta pena.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, ha de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de la instancia, si bien circunscrito al límite temporal fijado en los hechos probados de esta resolución.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García, en representación de Don Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de considerar que concurren las atenuantes de reparación del daño y la analógica de dilaciones indebidas y condenamos a Bartolomé , a la pena de prisión de seis meses con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la indemnización que se determine en ejecución de sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.