Sentencia Penal Nº 411/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 31/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2007-0002607

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000031/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000037/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000411/2012

En Alicante a veintiseis de septiembre de dos mil doce

VISTA en juicio oral y público, los días cinco y once de septiembre, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 2, por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN , contra el acusado Ángel , hijo de Mihai y de Carolina, nacido el NUM000 /1986 en Constanza (Rumaria), representado por el Procurador Julio Costa Andreu y defendido por el Letrado José Soler Martín; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Ilmo. Sr. Don Antonio López Nieto ; actuando como Ponente , el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 455/2007, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 37/12, en el que fue acusado Ángel por un delito de robo con violencia e intimidación, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 31/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en el art. 242.1 y 3 del CP , en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP , con la agravante de disfraz, solicitando la condena de los acusados a la pena de SEIS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, con costas y obligación de indemnizar al perjudicado en 8.355 €, con más sus intereses.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

No ha quedado acreditado que el día 30 de enero de 2.007, sobre las 9:55 horas, el acusado Ángel , participase en el apoderamiento de 8.355 € obtenidos en el local 40, nº8 de la Avda. Ametlla de Mar, Edificio Coblanca de Benidorm, denominado "Los tres de Virginia", tras maniatar y amordazar, conminándole con una pistola, a la trabajadora del establecimiento, Belen .

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último termino, por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

El acusado ha negado categóricamente su participación en los hechos, y ha indicado no recordar que facilitara muestras de saliva para su incorporación al registro policial de perfiles genéticos, aduciendo que no reconocía la firma del acta que le fue exhibida en juicio. Esta manifestación se considera inveraz, por contraria a las manifestaciones del funcionario policial que la obtuvo, cuyas aseveraciones resultan verosímiles para la Sala. Ahora bien, aunque no haya dicho la verdad, debe enmarcarse tal circunstancia en el derecho constitucional de todo acusado a no autoincriminarse, sin que de su inveracidad pueda seguirse una presunción condenatoria que carecería de amparo constitucional. En cualquier caso, lo cierto es que no ha existido una prueba válida de que el acusado perpetrase el robo con intimidación en que se concreta la acusación.

La prueba potencialmente de cargo, por tratarse de un indicio aunque único de especial consistencia, sería la pericial de ADN porque, a falta de otros elementos de reconocimiento directo, sitúa la correspondencia de la identificación del acusado con uno de los pasamontañas ocupados por la policía sin solución de continuidad a la perpetración del robo, lo que demostraría, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, que el acusado fue el autor del mencionado robo.

Sin embargo, el resultado de la prueba no puede ser tenido en cuenta por este Tribunal por las razones que se expondrán.

La situación a contemplar respecto de la prueba pericial de ADN practicada es la siguiente:

-El día 30 de enero de 2.007, fecha en que se comete el robo, se recogen por la policía (en un caso directamente, en otro, por medio de un policía local) dos pasamontañas que se remiten al laboratorio para la obtención de perfil genético.

-Según el informe de policía científica (folio 20 de la causa) se incorporan los perfiles genéticos identificados a la base de datos el 13 de julio de 2.007.

-El 23 de junio de 2.008 se obtiene una muestra del acusado, según copia del acta de toma de muestras indubitadas remitida a esta Sala por el Departamento de Biología de la Guardia Civil. La toma de la citada muestra no fue documentada en atestado alguno y se realizó sin asistencia de letrado, con el solo consentimiento del afectado por la pericia.

-El 13 de abril de 2.009 se completa el informe realizado sobre la indicada muestra (y otras remitidas) por el Departamento de Biología de la Guardia Civil, fijando la coincidencia entre los perfiles de la muestra recogida el 30 de enero de 2.007 y la obtenida el 23 de junio de 2.008, dando lugar a la identificación de Ángel .

-Consta por el testimonio aportado al rollo de Sala por la defensa que el resultado de dicha coincidencia se comunicó a las Diligencias Previas 929/08 del Juzgado de instrucción nº 3 de Villajoyosa que dieron lugar al Juicio Oral 186/2011 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, seguidas por sustracción de vehículo a motor y falsedad de placa de matrícula, en el que aparecía como acusado el mismo Ángel .

-En las presentes diligencias -las que han dado lugar al juicio que nos ocupa-, la comunicación de la coincidencia se establece por oficio de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía de Valencia de fecha 27 de abril de 2.010 señalando que la muestra procede de las DP 3.598/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, que, tras su seguimiento, se corresponden con el rollo de Sala del Sumario Ordinario 75/2005 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que ha certificado que no aparece ningún imputado con el nombre de Ángel en la referida causa.

-En la causa seguida ante la sección 2ª, resulta que se obtuvieron con autorización judicial muestras de ADN de varios imputados extranjeros, ninguno de ellos con la identidad del acusado (folios 95 y 96 del rollo de Sala).

La recensión de los anteriores antecedentes sobre los avatares de la identificación del acusado en función de la pericial de ADN se establece para dar respuesta a algunas de las cuestiones que se han invocado por acusación y defensa.

Una de las cuestiones señaladas por el Ministerio Fiscal en su informe ha sido que no se ha cuestionado en fase de instrucción la regularidad de la obtención de la muestra debitada de ADN; sin embargo, las incertidumbres en la identificación del procedimiento en que se tomó la muestra de saliva ha dado lugar a que se haya hecho precisa una exhaustiva comprobación de tales circunstancias ante la posibilidad de un error en la identificación. De hecho, la inicial suspensión del juicio se produjo por la necesidad de clarificar la regularidad de la identificación a instancia del Ministerio Fiscal y la Defensa. Al hilo de tal indagación, promovida por ambas partes, la Sala ha conocido las circunstancias en que se produjo la toma. Así, se ha podido establecer que, tal como parecía, la inicial indicación de que la muestra indubitada se obtuvo en el procedimiento que se sigue en esta misma Audiencia Provincial era errónea, pues esa causa nada tiene que ver con el aquí acusado, cuya identidad genética se obtuvo, al parecer, en el procedimiento actualmente seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante. Esta circunstancia se ha podido comprobar mediante el testimonio de particulares facilitado por la propia defensa sin el cual la única conclusión a que podía haber llegado este órgano es que el procedimiento judicial en que indicaba la policía haber obtenido la muestra debitada era un procedimiento en el que no constaba la intervención del aquí acusado con la necesaria consecuencia absolutoria por la duda acerca del origen de la muestra.

Por el contrario, la aportación documental de la defensa ha aclarado, o al menos, así parece fundadamente, que con ocasión del atestado que tramitó el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa y la detención del acusado, debió obtenerse la muestra debitada, que coincide temporalmente con el periodo en que se instruyó el repetido atestado, mientras el indicado estaba detenido.

También por la testifical del policía que obtuvo los hisopos con el material genético y por el contenido del acta ha podido conocer este órgano que la toma tuvo lugar sin asistencia de letrado, a diferencia de lo que es práctica común en la actualidad, y que no se dejó constancia en el atestado de la diligencia, remitiéndose acta y muestras al laboratorio científico, sin conocimiento o indicación al Juez de instrucción y sin que aparezca que la mencionada diligencia fuera conocida por el Letrado defensor en algún momento, a salvo de lo que le hubiera podido comunicar su cliente de lo que no hay constancia alguna.

Ante tales circunstancias no puede acogerse la objeción que plantea el Ministerio Público de que debió haberse objetado la irregularidad de obtención de la muestra, bien en las diligencias donde se obtuvo, bien en la fase de instrucción de la causa, pero no con ocasión del juicio. No se escapa a la Sala el criterio establecido entre otras sentencias en STS de 25 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 7287/2011 | Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ) en cuanto a la necesidad de que la pericial de contraste deba ser articulada en fase de instrucción; pero en el presente caso no se ha promovido pericial alternativa, sino que ha sido objeto de debate la validez en parámetros de constitucionalidad y legalidad ordinaria de la prueba de la acusación, presentando una prueba documental relacionada con las alegaciones en ese sentido que permite la valoración en tales términos.

Así pues, analizando si se ha infringido, como se pretende por la defensa con cita de la SAP de Badajoz de 18 de abril de 2.006 y STS 685/10 de 7 de julio , el derecho de defensa al haberse obtenido la muestra sin asistencia letrada y sin información de los derechos que le asisten como detenido, así como por la circunstancia de no haberse puesto en conocimiento del Juzgado que conoció la causa en que se produjo la toma de material genético, debemos señalar que efectivamente, las irregularidades producidas en este caso concreto vician la validez de la prueba pericial de ADN.

En contra de lo opinado por el letrado, son muchas las resoluciones que tratan la prueba de ADN y sus requisitos, sin embargo, en el caso de la necesidad de asistencia de letrado para que sea válida la toma de muestras indubitadas señala la reciente STS del 14 de febrero de 2012 ( ROJ: STS 1204/2012 | Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) " esta Sala solo se ha pronunciado sobre tal cuestión de forma más bien incidental y sin tratar en profundidad la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado ( SSTS 940/2007, de 7-11 ; 685/2010, de 7-7 ; 553/2011, de 9-5 ; y 827/2011, de 25-10 ) ". Es decir, los pronunciamientos que hasta la fecha ha realizado sobre el particular los ha efectuado "obiter dicta" y con consecuencias divergentes atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso.

Tampoco la jurisprudencia menor es pacífica al respecto. Además de la invocada sentencia de la AP de Badajoz de 18 de abril de 2.006 que es anterior a la LO 10/2007 , existen otros tribunales que han sentado la necesidad de obtener la muestra con la exigencia de asistencia letrada, con sanción de nulidad de la prueba en caso de no verificarlo así. En este sentido, la SAP de Cádiz, sección 4ª, de 26 de octubre de 2009 (ROJ: SAP CA 2188/2009) y SAP de Badajoz, sección 1ª, de 21 de mayo del 2012 (ROJ: SAP BA 589/2012), entre otras. Sin embargo, otros han mantenido que la omisión de la asistencia letrada no acarrea per se la nulidad de la prueba, otorgando suficiencia al consentimiento voluntariamente prestado para ratificar la validez de las tomas. Este es el caso de la SAP de Madrid, sección 3ª, de 8 de marzo de 2012 ( ROJ: SAP M 3242/2012) y de la misma sala y sección de 27 de enero de 2012 ( ROJ: SAP M 232/2012) o la SAP de Barcelona, sección 8ª, de 24 de mayo de 2011 (ROJ: SAP B 6630/2011), STSJ País Vasco, sec. 1ª, de 7 de julio de 2011, (rec. 1030/2008 . Pte: Saiz Fernández, Roberto) y SAP Burgos, sec. 1ª, de 22 de diciembre de 2009, (nº 291/2009, rec. 188/2009 ).

En cualquier caso, no pretende la Sala establecer un criterio definitivo al respecto, pues considera que aparte de la anterior circunstancia, concurren otras irregularidades que hacen acreedora de nulidad a la prueba. Concretamente, el hecho de que la obtención de la muestra indubitada no fuera comunicada al Juez de instrucción, ni se mencionara en el atestado siquiera, constituye una infracción de la previsión del art. 292 de la LECrim . que ha impedido el control de la proporcionalidad de la injerencia por parte del Juez competente, y ha privado a la defensa de conocer la existencia de la diligencia misma, lo que, evidentemente, ha producido una indefensión porque tal desconocimiento ha vetado la posibilidad de impugnar su validez en el procedimiento correspondiente y en este caso, durante el periodo de instrucción mismo, pues en fase de instrucción el único dato ofrecido era que se refería obtenida en un procedimiento que nada tenía que ver con el acusado. En un caso parecido al considerado, la STS de 19 de abril de 2.005 (501/2005 ; Pte: DELGADO GARCÍA JOAQUÍN) decretaba la nulidad de la prueba de ADN por no documentarse en el atestado el procedimiento de obtención de la muestra indubitada.

A las anteriores circunstancias debe sumarse el inicial error de identificación de los procedimientos donde se obtuvo la muestra indubitada que se dice tomada en unas diligencias distintas a las que finalmente parece se obtuvo la correspondiente al acusado. Ahora bien, en ambas se tomaron muestras de ADN y en ambas a ciudadanos extranjeros -el acusado que es rumano y los imputados en las otras diligencias que por sus apellidos parecen también de nacionalidad rumana, aunque no nos consta ese dato-, de modo que tal cúmulo de circunstancias suscitan dudas no ya de la regularidad de la obtención de la muestra, sino de la propia identificación obtenida a partir de las mismas.

En definitiva, tal cúmulo de irregularidades determina la apreciación de una insuficiencia de material incriminatorio, pues la única prueba con eficacia para el pronunciamiento condenatorio era la pericial de ADN y ha sido descartada para tal fin, por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO .- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Ángel en esta causa del delito contra de robo con intimidación que se le imputaba con declaración de las costas de oficio.

Devuélvase a los acusados absueltos el dinero consignado en las actuaciones si en el plazo de quince días no se insta por tercero interesado lo previsto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .