Sentencia Penal Nº 411/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 27/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Vigésimo Primera

Rollo Sumario número 27/2011

Sumario número 1/2011

Juzgado de Instrucción número 3 de Vic

Iustrísimas señorías

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayá

Donña Mónica Aguilar Romo

Don Carlos Almeida Espallargas

En la ciudad de Barcelona, a 28 junio de 2012

En nombre de Su Majestad, el Rey, la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el sumario número 27/2011, sobre delito de agresión sexual, procedentes de Juzgado de Instrucción número 1 de Vic, contra don Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1955, sin antecedentes penales; representado por la procuradora de los Tribunales doña Mercè Pijoan Badia y defendido por el letrado don Miguel Torrens Espuña; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y es magistrado ponente su señoría el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, ratificó en su escrito de acusación contra don Pedro Jesús .

CUARTO.- Por la defensa del acusado, en su escrito de defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se declara probado que el acusado, don Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1955, sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, comprendidas entre los meses de enero de 20055 y abril de 2009, cuando se encontraba en su domicilio de la PLAZA000 de Vic y psoteriormente en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , NUM001 , de Mnalleu, aprovechando que convivían con la menor, doña Cecilia , nacida el NUM003 de 1992, la madre de la menor y el procesado, en el momento en que se encontraba a solas con la menor, el procesado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, le hizo objeto de diversos tocamientos por todo el cuerpo, entre otros lugares, en los senos y en las nalgas, así como mediante la introducción de los dedos en la vagina.

No ha quedado probado que con objeto de conseguir la satisfacción de sus deseos sexuales con la menor, el procesado se prevalió de su relación familiar próxima con la víctima que le permitía tener una gran influencia sobre su persona y voluntad, así como la diferencia de edad existente entre ambos y por el conflicto familiar que podría representar la circunstancias de que la menor pudiera revelar la situación que se estaba produciendo con el grave perjuicio para la estabilidad y buen entendimiento de la familia.

Tampoco se declara probado que como consecuencia de todo lo relatado la menor sufre secuelas psicológicas consistentes en un trastorno adaptativo con alteración de las emociones.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal por escrito de don Pedro Jesús donde calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados con penetración del artículo 182 apartados 1 y 2 en relación con el artículo 180.1.4 º, 181.1 y 74, todos ellos, del Código Penal , del que es reputado criminalmente responsable en concepto de autor el acusado sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó penas privativa de libertad en forma de prisión de diez años e inhabilitación absoluta y la prohibición de aproximarse y comunicarse a la víctima por un periodo de 11 años; en todo caso, con condena en costas.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil interesa interesa que el acusado sea condenado a pagar a doña Cecilia la cantidad de 10000 euros por las secuelas psicológicas causadas.

SEGUNDO.- La defensa en su escrito de fecha de 28 de febrero de 2012 entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando en consecuencia la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- El artículo 182 del Código Penal declaran que "El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses", así como que "Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª, o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código ".

El artículo 180.1.4º del Código Penal añade que "Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

El artículo 181.1 del Código Penal añade que "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses".

El artículo 74 del Código Penal añade que "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado" y añade que "Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Finalmente se refiere que "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que "...el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley..." y añade que "...siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal , deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta...".

Por su parte el artículo 742 del mismo texto legal precisa que "...en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa, sin que pueda el Tribunal emplear en este estado la fórmula del sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que no debe condenar..." y que "...también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio...".

CUARTO.- En primer lugar procede entrar a resolver sobre la concurrencia en el supuesto de autos del requisito de la procedibilidad relativo a la denuncia. Así, el artículo 191 del Código Penal declara que "Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal" y añade que "En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase".

En el supuesto de autos consta que la presunta víctima en el momento de la denuncia, 20 de abril de 2009, era menor de edad, nacida el NUM003 de 1992, si bien, consta en autos resolución de desamparo preventivo de fecha de 8 de abril de 2009 en la que se declara "Resolc: 1. Declarar el desemparament preventiu de la menor Cecilia amb la consegüent assumpció de les funcions tutelars respecte ella i la suspensió dels pares en l'exercici de llur potestat". Igualmente, dicha resolución no es firme pues contra ella "les persones interessades poden interposar en el termini de tres mesos i sense necessitat de reclamació administrativa prèvia, oposició en via jurisdiccional civil".

Así mismo consta escrito del Departament d'Acció Social i Ciutadania de 6 de mayo de 2009 del que resulta que "La noia, un cop ingressada al centre (8/4/09), exposa al seu tutor que vol posar denúncia contra el company de la mare, des del CRAE s'acompanya a la menor a comissaria. Un cop finalitzada la declaració, la menor demana què li pot passar a la seva mare si procedeix amb la denúncia [...] la menor decideix no signar la declaració".

Por otro lado, consta en autos escrito de denuncia de fecha de 20 de abril de 2009 por los hechos objeto de autos presentado por don Salvador , padre a la presunta víctima, doña Cecilia , ante los mossos d'esquadra.

En base a todo lo expuesto la Sala debe desestimar que en el presente supuesto no concurriera el requisito de procedibilidad legalmente exigible, y ello en base no solo a las manifestaciones apuntadas del Departament d'Acció Social i Ciutadania de 6 de mayo de 2009, sino en base a la propia denuncia interpuesta por la presunta víctima acompañada por su padre quien debe entenderse que al tiempo de la denuncia tenía la potestad de la menor al no ser firme las resolución de protección, pues el desamparo no suspende la potestad sino la tutela ordinaria .

Finalmente, tampoco debe olvidarse que consta declaración judicial de la menor de fecha de 14 de diciembre de 2009, ya bajo la tutela pública y con la debida asistencia del representante legal así como del Ministerio Fiscal en la que la presunta víctima relata los hechos objeto de denuncia.

QUINTO.- En cuanto a los hechos objeto de acusación, estos no han quedado probados ante la insuficiencia del resultado de la prueba propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral.

Las fuentes de prueba de los hechos de autos utilizadas por la acusación han sido la declaración del acusado, al declaración de la propia víctima, testificales y periciales, además de la documental.

La declaración de la víctima, constituye en este proceso la prueba básica y fundamental, sobre la que el Tribunal debe construir su resolución, mientras que; las declaraciones testificales de terceros, solo pueden ser consideradas por la Sala en cuanto coincidentes con la declaración de la víctima, dado que no existen testigos directos de los hechos de autos, sino que se trata de testigos a quienes la presunta víctima narró los hechos y, en todo caso, testigos que han tenido contacto con la presunta víctima con posterioridad a los hechos de autos; así como las periciales médicas y psicológicas que tuvieron a la presunta víctima como objeto de sus dictámenes.

Este conjunto de elementos probatorios que se hace pivotar sobre la declaración de la menor, en la fecha de los hechos, como eje principal de la prueba de cargo, es lo que lleva a la Sala a construir un relato histórico, que no se puede llegar a calificar como abuso sexual.

La principal prueba considerada por la acusación consistente en la declaración de la menor, carece de validez como prueba de cargo, y ello por no reunir los requisitos jurisprudenciales al efecto respecto a los que el Tribunal Supremo tiene declarado que si bien la declaración de la parte denunciante puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, para ello exige la concurrencia de una serie de requisitos entre los que se encuentran la persistencia en la declaración manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, la ausencia de incredibilidad teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima que permita excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza, y la constancia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril , 4 de octubre y 5 de diciembre de 1994 y 24 de octubre de 1995 ).

En el presente caso existen razones para no atribuir plena credibilidad a la declaración de la denunciante, existiendo motivos para creer que en el momento de denunciar los hechos y declarar en la instrucción de la presente causa existía una relación de enemistad entre denunciante y denunciado dado que la propia denunciante en el acto del juicio oral manifestó que los presuntos abusos se limitaron a tocamientos y nunca se produjo penetración digital vaginal y que si lo denunció inicialmente fue por enfado o rabieta con el acusado. En parecidos tárminos se manifestó la testigo, madre de la presunta vícitma, en su declaración instructoria de 16 de octubre de 2009, pese a que esta, en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar. Finalmente, la propia denunciante en el acto del juicio declaró que tenía problemas en casa con su madre y por ello se fue al centro de menores, si bien en fase de instrucción parece declarar que el ingreso en el centro fue debido al consejo de un educador por los hechos objeto de autos y no por los problemas con suadre.

Igualmente, las diversas declaraciones de la denunciante resultan contradictorias entre sí, sin olvidar su inicial voluntad de no declarar en el acto del juicio oral. Así, en la inicial denuncia de 20 de abril de 2009 se manifestó que los hechos consistieron en "l' Pedro Jesús l'actual parella de la seva mare biològica li havia fet tocaments, sense especificar durant quan de temps, ni cap mena de detall, però si que va especificar la seva filla que, solament van ser tocaments sense arribar a fets més greus", en el mismo sentido se manifestó en la declaración del padre de la denunciante a presencia judicial en fecha de 1 de julio de 2009. La denunciante, en su declaración o exploración judicial de 14 de diciembre de 2009 manifestó que los tocamientos se producían desde los 12 años o menos y añadía que " Pedro Jesús la tocaba por todo el cuerpo lelgando incluso a introducirle el dedo por la vagina [...] tanto cuando estaba despierta como dormida y despertándose ella cuando estaba a su lado [...] Que desde el principio se produjo la introducción junto con los tocamientos, que no fue progresivo". Finalmente, en el acto del juicio oral la denunciante manifestó que no quería declarar, si bien la Sala le isntó que tenía el deber legal de hacerlo ante lo cual manifestó que los hechos denunciados consistieron en tocamientos a partir de los 14 años, que el acusado no le intropdujo los dedos en la vagina que lo dijo por rabieta o enfado".

Ante tales hechos y circunstancias la Sala no ha podido objetivar los hechos de autos ni cuales de las manifestaciones de la denunciante son ciertas en base al resto de fuentes de pruebas practicadas en autos, mayoritariamente periféricas.

Así, de la testifical de don Dionisio , educador que tuvo contacto con la denunciante resulta que este no tuvo otro conocimiento de los hechos de autos más allá de las propias manifestaciones de la denunciante. El testigo manifestó que la denunciante tenía problemas en el entorno familiar con la madre y el padrastro, que no aceptaba a la madre como autoridad y la trataba de forma despectiva. Así mismo le manifestó que había padecido abusos sexuales por su padrastro durante dos años hasta que fue capaz de decirle que no y que estos consistieron en tocamientos en las partes íntimas, añadiendo el testigo que no recuerda que le manifestara nada de "introducción".

En cuanto a la pericial de doña Felicidad esta refiere que diagnosticó a la denunciante de un trastorno adaptativo y que todas las referencias a los abusos sexuales provenían de la denuncuante, precisando que la denunciante podría haber sido vícitma de abusos sexuales en base a lo que la propia víctima le manifestó. En cualquier caso, el objeto de la pericial no es determinar la existencia de abusos sexuales cuestión que compete exclusivamnte a los tribunales penales sino la determinar si y qué hechos o circusntnacias de entre los observados en la denunciante son compatibles con un presunto abuso sexual del tipo descrito por la víctima, exponiendo las razones propias de la ciencia del perito que determinan una u otra cosa, de ahí que concluyera la perito al manifestar que las alteraciones del estado anímico y del comportamiento, así como del estilo de relación observadas en la denunciantes se dan con mñas frecuenca en personas que han sido vícitmas de abusos en la infancia. Finalmente, las manifestaciones de los peritos don Landelino y don Serafin ahondan en el mismo sentido como no podía ser dado que sus fuentes no son sino un reconocimiento de la denunciante, un informe d'assistència del Servei de Psiquiatria i Salut Mnetal Infantil i Juvenil de 8 de enero de 2010 y un informe tutorial de seguiment de CRAE La Serra, de desembre de 2009, por lo que se limitan a diagnosticar a la denunciante un trastorno adaptativo por abuso sexual compatible con los hechos denunciados, si bien refieren que la vícitma les comentó tocamientos de la pareja de su madre en un periodo entre los 11 y los 15 años sin que recuerden si se les hizo mención a la existencia de introducción de dedos en la vagina.

Finalmente, consta informe de la psicóloga, doña Agueda , de 22 de diciembre de 2010 de la denunciante en el que consta que la intervención se limiutó a una única sesión de 27 de enero de 201o en la que la denunciante manifestó su violuntad de no querer seguir tratamiento. Así mismo consta informe de la psicóloga clínica Felicidad de 8 de enero de 2010 en el que se refiere que la denunciante explica "antecedents psicopatològics pels que ja va ser atesa al CSMIJ anteriorment en forma de trastorns de conducta, inestabilitat emocional i conductual, que van comportar deixar els estudis, varis canvis de domicilis i alguns consums tòxics actualment controlat.

De todo lo expuesto la Sala aprecia que la declaración de la denunciante y presunta víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales expuestos a los efectos de poder ser apreciada como constitutiva de prueba de cargo de cargo bastante a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia del acusado por lo que no puede proceder sino a su absolución, dado que tal declaración no es persistente no solo en cuanto al contenido (periodo de tiempo de comisión de los presuntos abusos, naturaleza de estos: tocamientos o introducción de dedos) que presenta, pues, ambigüedades y contradicciones, sino porque no puede la Sala descartar la ausencia de incredibilidad dado que la propia denunciante, como se ha afirmado, declaró en el acto del juicio que, al menos, la introducción de dedos en la vagina no se produjo y que lo maniufestó por rabieta o enfado, y porque, finalmente, la Sala tampoco apreciar que consten en autos corroboraciones periféricas de carácter objetivo bastantes para acreditar los hechos denunciados dado que los informes periciales al respecto no permiten excluir que el trastorno adaptativo de la denunciante obedezca a hechos distintos a los relativos a un contexto de abuso sexual y, así mismo, se acredita en autos que la denunciante tuvo serios problemas en la adolescencia y coincidiendo si quiera parcialmente con los presuntos abusos, en el ambiente familiar con la madre al no aceptar su autoridad y mostrarse rebelde.

QUINTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la libertad sexual objeto de acusación y que se declara no solo no probado sino que además, y por ello, de tal hecho no aparece como responsable en concepto de autor material el acusado don Pedro Jesús , tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que "...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices..." y precisan que "...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento..." pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en los anteriores fundamentos de derecho, no han quedado probados los hechos que se imputan al acusado.

SEXTO. - En los hechos declarados probados no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO. - En cuanto a las penas, la falta de hecho y de autor en los términos expuestos excluye la imposición y determinación de toda pena.

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que "...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...", en el supuesto de autos al no declararse responsabilidad criminal alguna no procede fijar indemnización alguna.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...".

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado don Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales continuados con penetración del artículo 182 apartados 1 y 2 en relación con el artículo 180.1.4 º, 181.1 y 74, todos ellos, del Código Penal .

En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.