Sentencia Penal Nº 411/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 7/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/008189

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0008189

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 7/2013 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1996/2012

Contra / Noren aurka: Balbino -

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA SALAZAR MARTINEZ DE LUCO

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, ha dictado el diez de diciembre de dos mil trece, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 411/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado 1996/2012, rollo de sala 7/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de drogas, contra Balbino , con DNI nº NUM001 , nacido en Tanger-Marruecos el NUM002 .1966, hijo de Jon y de Martina , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Julian Sanchez Alamillo, y defendido por el Abogado D. Pedro María Salazar Martínez de Luco en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objetos de acusación constitutivos de DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.3º del Código Penal .

Del anterior delito responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Balbino .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer al acusado Balbino la pena de PRISION DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, MULTA DE DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS, con una responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago art. 53 CP , COMISO DE LA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE INCAUTADA, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

En cuanto a responsabilidad civil, no procede.

SEGUNDO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación; elevando a definitivas en el acto de la apertura del Juicio Oral y solicitando la absolución de sus patrocinados.

Sobre las 23,30 horas del día 22/04/12 los agentes de la Ertzaintza NUM003 y NUM004 se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana de paisano y en vehículo oficial sin distintivos cuando observaron a dos personas conocidas por ser consumidores habituales de sustancias estupefacientes, que salían de forma precipitada del bar 'Las Galaxias' y que al detectar la presencia de los agentes se marcharon rápido del lugar. Los agentes procedieron a entrar en el local e identificaron a Balbino , nacido en Tanger (Marruecos) el día NUM005 de 1996 y sin antecedentes penales, camarero y esposo de la arrendataria del bar 'Las Galaxias' establecimiento abierto al público sito en la C/ Hortaleza nº 7 de esta ciudad. Balbino cuando entran los agentes y se identican como tales se vuelve hacia sus pasos se acerca a la barra y al lado del cubo de basura tiró al suelo una servilleta de papel arrugada, que recogió el agente NUM003 y que contenía dos envoltorios, de una sustancia en polvo que resultó ser cocaína con un peso de 0,916 gramos. Durante el cacheo se le localizó en el bolsillo izquierdo de la sudadera un trozo de una sustancia prensada marrón que resultó ser hachis. Seguidamente en el registro efectuado en el local se localizó en la zona privada del interior de la barra, otros dos trozos de hachis. El acusado poseía en total cocaina con un peso de 0,916 gramos con una riqueza de 37.1% y hachís con un peso de 98,662 gramos y riqueza de 7.9% para con su venta a terceras personas para obtener un beneficio ilicito.

La totalidad de hachís incautado al acusado tiene un valor en el mercado ilícito de 538,69 euros. El peso neto total de cocaína incautada al acusado tiene un valor en el mercado ilícito de 75.31 euros.

El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, está incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972.

La cocaína es una sustancia estupefaciente recogida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961 enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la posesión total de cocaína con un peso de 0,916 gramos con una riqueza de 37.1% y hachís con un peso de 98,662 gramos y riqueza de 7.9%.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no solo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

Los elementos del tipo penal se concretan, en sintesis, en los siguientes:

a) el objeto material soabre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo de tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remision a la Convención de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerando como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la interamediación y la tenencia preordenada al tráfico.

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de las sustancias objeto del comportamienato típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.

En el presente caso concurren todos los elementos annteriormente citados.

Partiendo de las propias manifestaciones del acusado negando ser consumidor de cocaína, frente a sus manifestaciones exculpatorias negando que en el momento en que entraron los agentes de la Ertzaintza se desprendiera o que se le ocupase en la ropa que llevaba puesta sustancia estupefaciente alguna, las declaraciones de los ertzainas con carnet profesional NUM006 y NUM004 que comparecieron en la vista oral como testigos que llevaron a cabo la actuación policial fueron claras y contundentes de como se desarrollo dicha intervención; entran en el bar donde se encontraba Balbino , estando solo y al parecer disponiéndose a cerrar el establecimiento, y en el momento en que este percibe que se trata de agentes de policia vuelve sobre sus propios pasos se acerca a la barra y arroja la servilleta que contiene los dos envoltorios de una sustancia que resulto ser cocaína cerca del cubo de la basura tal y como describe el agente NUM007 ; asimismo al ser cacheado se le encuentra un trozo de una sustancia prensada que resulta ser hachis, encontrandose en el interior de la barra del bar dos trozos más de esta misma droga.

Dichos testimonios puestos en relación con las cantidades de drogas aprehendidas, que han sido plenamente identificadas en relación al tipo de sustancia de que se trata constituye prueba respecto de la posesión de droga con la finalidad de tráfico. Precisamente la insistencia de Balbino que ratificó su esposa, declarando como testigo de la defensa, de no ser consumidor de cocaína, evidencia que el destino de la sustancia era necesariamente su transmisión a terceros y, por tanto dicho propósito consituye el elemento subjetivo del tipo

Balbino trató de exculparse negando que conociera la existencia de la droga ocupada; asi en relación a la servilleta que contenía los envoltorios de cocaína vino a decir que había muchas en el suelo y él estaba barriendo, y en cuanto al hachís que se encontró dijo que estaba en una cazadora de la que no sabe quién era su propietario.

La realidad es que los agentes pudieron observar el movimiento de arrojar la servilleta de Balbino , ya que se encontraba solo en el bar y cuando entraron en todo momento no dejaron de ternerle a la vista, por otra parte un trozo de hachís se encontró cuando fue cacheado en la prenda que llevaba puesta, que si bien lo niega de alguna manera se contradice cuando a su vez manifiesta que es consumidor de esta sustancia; tampoco ofrece la menor duda que se encontró otros dos trozos en la parte interior de la barra del bar, establecimiento del que aparece como arrendadora la esposa del acusado, sin quedar aclarado cual era la actividad que Balbino realizaba en el mismo pero si su presencia habitual y diaria lo que lleva a atribuirle la posesión de toda la droga incautada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal acusa a Balbino de la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud concurriendo la circunstancia prevista en el apartado 3º del art. 369.1 C.P .

Siguiendo el hilo conductor de la intervención policial que dio lugar al esclarecimiento de los hechos enjuiciados, los agentes de la Ertzaintza que actuaron manifiestan que dicha intervención se produce cuando encontrándose haciendo labores de control preventivo de seguridad ciudadana y vigilando dicho establecimiento al tener información que en el mismo se vendía droga, observan como dos personas que conocen como consumidores de sustancias estupefacientes salen del bar y estos al percibir la presencia del coche policial se alejan de forma precipitada, llegando a manifestar el agente NUM004 que la información que tenían sobre dicho bar se les habia proporcionado ese mismo día, no habiendo hecho vigilancia sobre el mismo anteriormente, sino que era el primer día que vigilaban el bar Las Galaxias siendo la circunstancia de observar a las dos personas que salen del bar de aquella forma lo que les lleva a actuar en la forma relatada.

Dicha intervención, que por otra parte no puede sino calificarse de exitosa, sin embargo no es consecuencia de un seguimiento de personas y vigilancia del bar reiterada del que puede concluirse que el establecimiento se utilice para dicho tráfico cuando además no se hallan en el mismo elementos de los que pudiera deducirse su utilización para dicha actividad delictiva.

Y este sentido como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-10-2011, nº 1050/2011, rec. 10172/2011 , con relación a la agravación específica por la realización del tráfico en establecimiento abierto al público señala que ' De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta.

En concreto, hemos dicho que 'Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4-07 , 26-11-07 ).

No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; num. 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 )'.

En el presente supuesto nos encontramos ante una única actuación policial de vigilancia sobre el bar ante información que la policia tiene de que en dicho establecimiento se trafica con droga, sin embargo no hay constancia alguna de que tipo de información se trata para poder concluir que mas allá de encontrarse al acusado en posesion de sustancias estupefaccientes que por sus características y cantidad ha de apreciarse su destino al tráfico, pueda llegarse a concluir a partir de una única actividad investigadora de la policia que estemos ante un supuesto en que parapetado en la apariencia de la normal explotación del establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, se lleva a cabo unn montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes.

En el mismo sentido la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se 'exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local'.

La STS. 1090/2003 de 21.7 recuerda que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.

Hemos tenido en cuenta estrictamente esa jurisprudencia del TS, y es aplicable a este supuesto. Al acusado se le ocupa droga, cocaína, de la que el acusado no es consumidor, que por su características, ocupándosele dos dosis, ha de apreciarse destinadas al tráfico, ocupación que se lleva a cabo como consecuencia de una única vigilancia del local a partir de un hecho sospechoso para los agentes de ver a dos personas que conocen como consumidores como salen del mismo y al observar la presencia policial salen precipitadamente. Estamos, por tanto, ante un hecho puntual que es insuficiente para apreciar que el establecimiento 'Las Galaxias' sirve de parapeto para intercambio de sustancias toxicas.

En conclusión, no puede ser subsumida la conducta del acusado en este tipo penal agravado.

TERCERO.-Del anterior delito es responsable en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el art. 28 C.P Balbino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que la integran.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Individualización de la pena.

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en el tipo básico es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito cuando se traten de sustancias que causan grave daño a la salud .

La Sala estima procedente la imposición de la pena mínima de 3 años, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

Ex. art. 56.1.2ª CP , procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, conforme a los criterios que establecen los apartados 1 . y 2. del art. 52 CP , ha de apreciarse en el presente supuesto que la situación económica del responsable es evidentemente precaria al no constar que realice actividad productiva alguna.

Dado que el valor de la droga era de 614 euros, que sería el tanto al que se refiere el art. 368 CP , habiendo optado por la pena de prisión en su extensión mínima, y atendiendo a su situación económica, tomando como referencia aquella cantidad, procede imponer la multa en el importe asimismo minímo de 614 euros, correspondiente al tanto del valor de la droga incautada.

El incumplimiento del pago de la multa conlleva la responsabilidad personal subsidiaria del penado conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 CP ..

Procede asimismo el comiso de la droga.

SEXTO.- Responsabilidad civil. No procede pronunciamiento alguna.

SEPTIMO.-Ex- art. 123 C.P . el acusado deberá pagar las costas del proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Balbino , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (posesión destinada a la venta) que causan grave daño a la salud sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 614 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.2 C.P .

Asimismo al pago de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.