Sentencia Penal Nº 411/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 90/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 90-2012

Diligencias Previas nº 2355-2011

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona.

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª.MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 18 de Junio de 2013.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 90 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona diligencias previas número 2355 de 2011, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Landelino , con NIE NUM000 , nacido en Pakistán en fecha NUM001 de 1980 hijo de Muhammad y Sarwar vecino de Barcelona en CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona,sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Francisco Toll y defendido por el Abogado D. Jaume Barri Vigas, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª. Mónica Navarro; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

NO se juzga en el presente juicio oral a Patricio ni a Prudencio al haber sido declarados en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , es autor D. Landelino , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días del art. 53 del CP y costas procesales, debiéndose dar a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

SEGUNDO.- Por la defensa de la acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución debiendo ser declaradas las costas de oficio.

Se declara probado que agentes de la Guardia Urbana al tener noticias de que en una puerta blanca sita en la CALLE001 NUM001 bajos de Barcelona se vendía droga, montaron un dispositivo de vigilancia en dicha calle y observaron sobre las 19,15 horas del 22 de junio de 2011 que el acusado D. Landelino salía de dicha puerta o tienda de objetos de segunda mano con un letrero que ponía 'Lampistería' y al ver a los agentes se volvió a introducir en su interior siendo identificado y cacheado en una primera sala del establecimiento en que dichos agentes vieron otra puerta abierta de acceso a un habitáculo- domicilio en que había una mesa en que se veían unos envases de plástico con sustancias que parecían estupefacientes, así como una balanza de precisión, saliendo de dicho habitáculo-domicilio 2 personas que se interesaron por el acusado, siendo las mismas identificadas por los agentes de la guardia urbana. Al acusado se le intervino en dicho cacheo en la zona pélvica una bolsa de plástico con cierre hermético que contenía una sustancia polvorienta y dos envoltorios más de plástico termosellados que contenían más sustancia, que debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser la primera sustancia polvorienta heroína, acetilcodeína, cafeína, Dextrometorfano, 6-monoacetilmorfina y Piracetam con un peso neto de 92,8 gramos con riqueza en heroína base del 33% +- 1%, con una cantidad total de heroína base de 30,6 g +- 0,9 g.;y la segunda, heroína, acetilcodeína, cafeína, dextrometorfano, 6- monoacetilmorfina y Piracetam, con un peso neto de 2,659 gramos y riqueza en base de heroína del 7,8%+- 0,5% con una cantidad total de heroína base de 0,207 gramos +- 0,013 g.

Al poder haber más droga encima de la mesa antes referida o sustancias de corte u otros elementos relacionados con la droga se solicitó por los mossos d'esquadra auto de entrada y registro al Juzgado que se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona en funciones de guardia por auto de fecha 22 de junio de 2011 , practicándose el mismo a las 0,15 horas del día 23 de junio de 2011 en presencia del acusado detenido encontrando 2.024,47 gramos de Piracetam, sustancia que se utiliza para el corte de la heroína, diversas bolsas termoselladas, recortes circulares de plástico y una balanza de precisión, útiles todos ellos destinados a la venta de la droga por el acusado.El precio de la heroína es de unos 60 euros en el mercado ilícito.

Al acusado y a otra persona que estaba con él en el momento de su detención se le había alquilado dicho habitáculo-domicilio desde hacía dos meses por el Sr. Federico ,que vivía en un habitáculo existente en la parte superior de la CALLE001 NUM001 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones previas se ha alegado por la defensa del acusado la ilegalidad del registro policial efectuado en la CALLE001 NUM001 con alegación del art. 11 de la LOPJ así como la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida en la entrada y registro, pues inicialmente dio positiva a la heroína al aplicarse el 'drogotest'- f. 30 y 35- y finalmente en el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología en informe obrante a los folios 196 y siguiente no se detectó heroína sino otras sustancias como Piracetam.

Ambas cuestiones deben ser resueltas de modo negativo.

Si lo que quiere decir el Letrado de la defensa es que el cacheo efectuado por los agentes de la guardia urbana al acusado que dio como resultado la ocupación en los genitales del acusado de heroína fue ilegal por entender que en el lugar en que se identificó y cacheó al acusado tenía la consideración de domicilio, y no había flagrancia de modo que la guardia urbana hubiera debido de solicitar un mandamiento judicial de entrada y registro,debe decirse que dicha zona no puede considerarse en absoluto morada en el concepto constitucional, pues se trataba de un establecimiento comercial, con el letrero de 'Lampistería' como explicó el agente de la guardia urbana nº NUM005 , de modo que sólo detrás de una segunda puerta que estaba abierta había un habitáculo-domicilio en los bajos de la CALLE001 NUM001 , donde estaba una mesa con envases de plástico conteniendo otras sustancias. Además la zona de la detención del acusado era paso obligado para acceder al domicilio del arrendador Don Federico situado en la parte de arriba, totalmente independiente del habitáculo-domicilio del acusado. Dicho agente además explicó que había primero una puerta blanca que daba a la calle, una puerta exterior que estaba abierta, por la que salió inicialmente el acusado y a la que volvió a entrar al divisar a los agentes de la guardia urbana, después una segunda puerta, abierta, que daba al habitáculo- domicilio, que nunca se franqueó por la guardia urbana, sino que los mossos pidieron mandamiento judicial de entrada y registro que autorizó el 22 de junio de 2011, el mismo día de los hechos, el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona en funciones de guardia, en un auto perfectamente motivado basado en la existencia de indicios, cual la aprehensión de una importante cantidad de heroína al acusado- vide f. 10 a 12-, practicándose dicha entrada y registro con intervención del Secretario Judicial y en presencia del acusado detenido en la madrugada del día 23 de junio de 2011 con el resultado que obra en el acta de entrada y registro obrante a los folios 13 a 18, en que se aprehendió una cantidad de dos kilos de piracetam una sustancia que sirve para cortar la heroína, así como una balanza de precisión, etc.

No puede tildarse el acta de intervención de la heroína ocupada al acusado, obrante al folio 42, de ilegal, por derivarse de un registro policial inconstitucional, pues debe negarse que el lugar en que se efectuó el cacheo pueda ser considerado domicilio- morada en sentido constitucional, al tratarse de un mero establecimiento comercial, sin indicio alguno de hacerse vida privada en el mismo, siendo el lugar de paso para acceder al domicilio del Sr. Federico y al domicilio del acusado.

También debe denegarse la pretendida ruptura de la cadena de custodia, pues consta a los folios 183 y 184 de la causa, oficio de libramiento de la droga intervenida al acusado y demás sustancias y efectos intervenidos en la entrada y registro judicial al instituto Nacional de Toxicología, así como la cadena de custodia de pruebas al folio 185, con sello de recepción del INT de 4 de julio de 2011.

Es cierto que la sustancia intervenida en el habitáculo-domicilio del acusado inicialmente dio positivo a la heroína en drogotest, y finalmente resultó ser piracetam en el análisis efectuado por el INT, ratificado en el acto del juicio oral por las doctoras Marisa y Modesta - vide CD de la grabación del juicio-, pero ello debe atribuirse a que los drogotest no son infalibles y a veces dan errores como explicó en el acto del juicio oral el cabo de los mossos nº NUM006 . Lo importante es el análisis efectuado por el INT, que dio negativo a la heroína respecto de las sustancias intervenidas en la entrada y registro judicial, dando resultado positivo, en cambio, a las muestras 11 y 12 llamadas ' Landelino ' a la heroína- vide folio 198-.

Consta asimismo que la heroína ocupada al acusado se pesó inicialmente en la farmacia Mª Victoria Aguilar de Barcelona, según consta en la diligencia de pesaje obrante al folio 30, mientras que las sustancias intervenidas en la entrada y registro judicial el pesaje se efectuó en la farmacia Miguel Bombardo Vidal, folio 35., siendo entregado por la GU el detenido y la droga a los mossos d'esquadra que solicitaron la entrada y registro judicial y se encargaron de llevar la droga y demás sustancias al INT., según consta documentalmente.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio de 2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, bastando la posesión de sustancia estupefaciente, cocaína, destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas 'de cargo', de carácter incriminador, la testifical de los agentes de la guardia urbana números NUM005 y NUM007 en el acto del juicio oral, quienes se ratificaron en el atestado y dijeron que montaron un servicio no uniformado de vigilancia en la CALLE001 de Barcelona al tener noticias de que se traficaba en un establecimiento de dicha calle que tenía una puerta blanca y se apostaron en un local desde el que podían ver toda la calle y observaron como un individuo que resultó ser el acusado salía de dicha puerta blanca y al ver a los agentes volvió a entrar en el establecimiento y los agentes se dirigieron al mismo para identificarle y en dicho establecimiento le cachearon encontrándole en la zona pélvica una bolsa de plástico que contenía sustancia unos más de 90 gramos que luego resultó ser heroína y dentro de dicha bolsa se contenían dos bolsitas más que contenían unos gramos más de heroína. En ese establecimiento había una puerta que estaba abierta que daba acceso a un habitáculo-domicilio en el que había a unos tres metros una mesa en la ha había envases de plástico con sustancia parecida a la intervenida, de la que salieron dos personas que fueron también detenidas. El agente de la guardia urbana nº NUM005 explicó que había una puerta exterior, la blanca, que daba a la calle y había un letrero ' Lampistería', y dentro había una sala común con otra puerta que estaba abierta que daba a un habitáculo donde salieron dos personas más. Asimismo la primera sala o zona común daba también acceso al domicilio del arrendador que estaba en la parte de , Don. Federico , domicilio totalmente independiente. Y aclaró que el cacheo se realizó en esa sala común entre la primera y segunda puerta. El agente NUM007 coincidió en su declaración con la del agente anterior y corroboró que al cachear al acusado le encontraron en la zona genital una bolsa grande que contenía sustancia que parecía heroína y contenía dos bolsitas pequeñas que también contenían sustancia y que pudo ver una mesa lateral en la que se veían elementos de plástico, báscula, que estaba en el habitáculo. Asimismo dijo que habló con Don. Federico quien le dijo que había arrendado el habitáculo al acusado.

Asimismo los mossos d'esquadra NUM008 y NUM009 declararon en el acto del juicio oral, quienes dijeron que participaron en la entrada y registro judicial autorizada por el Juzgado encontrándose las sustancias, balanza de precisión y demás efectos que constan en el acta de diligencia de entrada y registro suscrita por el Secretario del Juzgado. El mosso NUM008 dijo que le tomó declaración a Federico que obra al folio 79 y dijo que había alquilado hacía dos meses el habitáculo a dos pakistaníes de los que desconocía el nombre pero hizo una descripción de los mismos, teniendo uno bigote y siendo delgado, que se correspondía con el acusado, y reconoció que las personas detenidas por la policía el 22 de junio de 2011 eran dichas personas. Asimismo dijo que se aplicó el drogotest a dicha sustancia y dio positivo, pero que los drogatest 'dan errores'. El mosso NUM009 efectuó la comparecencia obrante al folio 8 en que se ratificó y dijo que habló con el Sr. Federico y que las personas detenidas tenían alquilada una habitación. Dicho mosso también participó en la entrada y registro judicial corroborando que se encontraron sustancias que se parecían a la heroína.

Asimismo acudieron a juicio las doctoras Marisa y Modesta , que se ratificaron en su dictamen con nº de referencia NUM010 obrante a los folios 196 a 199.

Frente a todo ello el acusado dijo que no sabía nada de la heroína intervenida, lo que es totalmente inverosímil a la vista de todas las demás pruebas.

TERCERO.- Es autor el acusado Landelino , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal , al haber realizado el hecho por sí solo.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Atendido el artículo 66 del CP del Código penal es procedente, imponer al acusado las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 5.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.

SEXTO.- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, así como del dinero ocupado al que deberá darse el destino legal, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Landelino mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 5.000 euros, con responsabilidad persona subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago de la multa en caso de insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido. Asimismo dése el destino legal al dinero intervenido al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.