Sentencia Penal Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 4/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEALBACETE

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 4/14

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de HELLIN

Procedimiento Origen: P.A. nº 23/2013

SENTENCIA Nº 411/14

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín, tramitada bajo el número 23/13 como Procedimiento Abreviado, por delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Andrés , con NIE NUM000 , nacido en Tarija (Bolivia) el NUM001 -1986, hijo de Everardo y Sonia , vecino de la localidad de Hellín, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , actualmente en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 11-10-212, representado por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano y defendido por el Letrada Dª. Ana Montero Abellán, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Emilio Frías Martínez, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de Mayo de 2013, la Instructora acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 660/2012, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado con fecha 19 de noviembre de 2014, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de los que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368,1 del C.P .

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución y alternativamente el tipo atenuado, la atenuante del artículo 21,2 y la de dilaciones indebidas.

ÚNICO.-El día 10 de Octubre del año 2012, sobre las 23:30 h, Andrés se encontraba a bordo del vehículo matrícula R-....-RX en la calle Mesones de Hellín, cuando le dió un envoltorio, que contenía sustancia estupefaciente, a otra persona no identificada, y que también se encontraba a bordo de un vehículo colocado en paralelo y próximo a él, entregándole éste a cambio un billete. Como quiera que este hecho fue observado por agentes de la guardia civil que se encontraban próximos al lugar, procedieron a intervenir rápidamente para detenerle. No obstante, al percatarse éste de su presencia, intentó deshacerse de dos envoltorios lanzándolos por la ventanilla del vehículo, envoltorios que fueron incautados por los agentes. Igualmente al proceder al cacheo también encontraron en uno de los bolsillos de su pantalón tres más idénticos a los anteriores.

Las cinco bolsillas contenían cocaína, con un peso neto total de 2 gramos con una riqueza del 16,2% sustancia que poseía con el fin de su tráfico ilícito.

Aparte de la cocaína también se le encontró 140 euros distribuidos en diferentes billetes y procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

El valor que la cocaína hallada en poder de Everardo hubiera alcanzado en el mercado ilícito ascendía a 118,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipo atenuado, tipificado en el artículo 368 párrafo segundo del C.P .

TERCERO.-En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como seguidamente analizaremos, resulta acreditado que el imputado ha cometido el delito del contra la salud pública antes expuesto.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

En el presente supuesto concurren los requisitos exigidos en el Código Penal y en la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el presente supuesto no se discute las sustancias intervenidas, ni que se trata de cocaína. La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en la Lista I del Convenio de 1961. Sí se discute que la droga esté destinada al tráfico, es decir, el elemento subjetivo del tipo, por cuanto el imputado esgrime que él no fue el vendedor de la sustancia sino el comprador.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Pues bien, de la prueba practicada esta Sala entiende que ha resultado acreditado que la droga hallada en poder del imputado era para la venta a terceras personas, en base a los siguientes hechos probados:

- En primer lugar los agentes que han declarado han afirmado que vieron perfectamente como el imputado le daba un envoltorio a la otra persona y ésta le entregaba un billete. La letrada duda de que los agentes pudieran ver con claridad este hecho, pues afirma que los envoltorios son pequeños, estaban a una cierta distancia y los coches tenían las luces apagadas. Sin embargo, los agentes han sido contundentes en sus afirmaciones, y no hay ninguna razón para dudar de su objetividad y credibilidad, ya que ningún interés pueden tener éstos en decir lo que no es cierto y en atribuirle al imputado la condición de vendedor y no de comprador. Pero es más, su declaración se corrobora con otros hechos periféricos objetivos y externos, que seguidamente analizamos.

- En este sentido debemos decir que el hallazgo de más sustancias estupefacientes en su poder, igualmente distribuidas en distintos envoltorios, demuestra que no sólo llevaba la que le vendió a la otra persona, sino más, y si él hubiese sido el comprador, hubiese llevado sólo la que acababa de adquirir, pero no más, porque si ya tenía droga en su poder, para que quería adquirir sólo una papelina más. Dice su letrada, en aras a su defensa, que todos los llevaba para su consumo, pero lo cierto es que es poco lógico, cuando ya se llevan varias papelinas, adquirir una más.

- Otro hecho a tener en cuenta es que también llevaba dinero, si él hubiese sido el comprador, hubiera gastado dinero en la compra, sin embargo al llevar 140 euros lo que debemos entender es que era el vendedor. Máxime cuando en ese momento no trabajaba. A ello el imputado responde cuando se le pregunta cómo puede subvenir a ese gasto al no trabajar, afirma que trabajaba en el campo y que su padre le había dado una paga por su cumpleaños, aunque lo cierto es que su cumpleaños todavía no había llegado, pues según consta nació el NUM001 y estos hechos ocurrieron el día 10, y, en todo caso, aunque trabaje en el campo, es un hecho notorio que son trabajos esporádicos, que no son continuados, así habla de la mandarina, brócoli,... y que es difícil creer que este salario puede darle para la compra de la droga, gasto importante. Por lo que resulta mucho más creíble entender que ese dinero procede de la venta de la misma.

- También debemos añadir que fue muy significativa la actitud del imputado cuando observó a los agentes, procediendo a deshacerse de la droga, si era para su consumo y el consumo no es típico, careciendo de lógica la explicación de la defensa al esgrimir que era para evitar el decomiso, por cuanto ello supondría la pérdida de la droga, pero dicha pérdida iba a tener igualmente lugar al arrojarla por la ventanilla del coche.

- A ello debemos sumar que la droga estaba distribuida en cinco envoltorios, atados con goma elástica, de plástico verde. Tratándose de envoltorios iguales, lo que demuestra dos cosas, la primera que estaban preparadas para la venta, y la segunda que todas tenían la misma forma tamaño y aspecto, por lo que debemos inferir que todas han sido preparadas por la misma persona. Si el imputado hubiera llevado cuatro y comprado la quinta, ésta hubiese estado envuelta con un plástico, papel, tamaño o características distintas, sin embargo no era así.

- Es cierto que la cantidad de droga incautada no es tal entidad para inferir su preordenación al tráfico, pero ello sólo supondría un hecho más del que colegir la venta a terceros, pero no significa que sea el único.

Así, indica en Sentencia del T.S. de fecha 14 de Julio de 2000 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito'. Lo que significa que no puede inferirse automáticamente y hay que acudir a otros hechos.

En conclusión, de los hechos objetivos anteriormente expuestos, cabe inferir según las normas de la lógica, el ánimo o intención del imputado de su tenencia de la droga para el tráfico a terceros y la obtención con ello de un lucro ilícito. Por consiguiente, resultan acreditados todos los requisitos del tipo penal por el que se le acusa.

CUARTO.-Por la defensa, se esgrime con carácter alternativo la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 donde reza que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.'

En el presente supuesto consideramos que sí es de aplicación este párrafo, pues la jurisprudencia viene entendiendo como escasa entidad del hecho, aquellos supuestos de menudeo o tráfico ocasional, que es lo que aquí ha resultado probado.

Así dice la sentencia de 10 de mayo de 2012 'La sentencia de esta Sala 33/2011 de 26 de enero EDJ 2011/6686, primera que abordó el nuevo párrafo 2º del art. 368 Cpenal EDL 1995/16398 y que fue introducido en la L.O. 5/2010 EDL 2010/101204, señala: 'el nuevo precepto (p.2 del art. 368 Cpenal EDL 1995/16398) nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no Jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005 EDJ 2005/171170, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo (la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 C.E . EDL 1978/3879)'.

Como menciona la STS 951/2011 de 15 de septiembre EDJ 2011/218738, el criterio mantenido por el Tribunal de instancia, al revisar la pena impuesta, aplicando el párrafo segundo del art. 368 Cpenal EDL 1995/16398, modificado por L.O. 5/2010 EDL 2010/101204, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en sentencia 542/2011 de 14 de junio EDJ 2011/120530, se declara que el mencionado párrafo del art. 368 configura un tipo atenuado para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa:

1) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 Cpenal EDL 1995/16398. De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al Tribunal desaparecería.

2) Escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).

3) Circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc) y llega a la conclusión de que el art. 368 p.2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C .E. EDL 1978/3879) pueda rechazar su aplicación el Tribunal.

Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo EDJ 2012/48548, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. En cuanto a la aplicación concreta de dicha doctrina, en la sentencia examinada se aplica a dos actos de venta de 0,324 y 0,176 gr. respectivamente de cocaína, venta efectuada a sendos consumidores; en otras, como en la STS 30/7/2012 EDJ 2012/201202, se aplica a dos papelinas que contienen una cantidad exigua de sustancia tóxica que en el mercado alcanzaría un valor de 20,44 euros.

Pues bien, como ya hemos expuesto, nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, por tratarse de un acto ocasional, esporádico y de una cuantía muy baja, y en atención a sus circunstancias personales de consumidor, consideramos que procede su aplicación.

QUINTO.-Los hechos declarados probados, a tenor de los artículos 27 y 28 del C.P . resulta autor Andrés por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.

SEXTO.-Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se esgrime por la defensa la atenuante del artículo 21, 2 del C.P . Respecto a esta atenuante el T.S. tiene establecido, sirva el ejemplo la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013 'A todo lo hasta ahora afirmado debe añadirse la doctrina de esta Sala sostenida con reiteración, según la cual, la estimación de la atenuación no es automática con solo acreditar que en el momento de ejecutar el delito el sujeto agente era drogadicto, es preciso además demostrar (prueba que compete a quien la alega) que la adicción era grave y constituyó la causa impulsora del delito (funcionabilidad), detectándose una restricción evidente de las capacidades cognitivas y volitivas del autor, con disminución de la imputabilidad.'

En la sentencia de fecha 21 de junio de 2013 reza 'No basta ser drogadicto para obtener la aplicación de la atenuante de drogadicción, incluso, muy cualificada, como sostiene la defensa. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. El acusado despliega notables habilidades persuasivas para convencer a sus víctimas de la necesidad de distintas aportaciones económicas. La propia metodología puesta al servicio de su afán lucrativo -alegación de necesidad, gestión ante entidades bancarias, obtención de subvenciones públicas ofrecidas por la administración autonómica- no es la propia de una persona con afectación de su imputabilidad.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril EDJ 2008/66920 y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo EDJ 2004/26055). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP EDL 1995/16398, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. El desarrollo del motivo asocia la disminución de pena a la constatación puramente objetiva del contacto con las drogas. al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener relación con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.'

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa debemos decir que los hechos aquí enjuiciados acaecieron en fecha 10 de noviembre de 2012, y en relación a esa fecha no se ha acreditado el grado de dependencias con las drogas, pues el informe aportado en la mañana del día de hoy se dice que empezó a tener problemas con las drogas y el alcohol en el año 2011 acrecentados en 2012 y que parece claro un abuso de alcohol y otras sustancias y que como consecuencia de ello presenta un cuadro de ansiedad generalizada a nivel cognitivo, emocional y fisiológico, se perciben alteraciones del pensamiento y falta de autocontrol de impulsos. Ahora bien, ello no demuestra que el delito aquí enjuiciado lo cometiera como consecuencia de su adicción a las mismas, ni que en ese momento tuviera alteradas su capacidad volitiva o cognitiva. Por lo que no es aplicable dicha atenuante.

Igual suerte desestimatoria debemos decir de la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto los hechos acaecieron en fecha 10 de octubre de 2012, la instrucción finalizó y se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha 30 de diciembre de 2013. En fecha 30 de enero se remite por el Juzgado de lo Penal a esta Audiencia, donde se abre rollo y tras los tramites pertinentes se señala para juicio el día 18 de noviembre, que por reajuste de la agenda de señalamientos se celebra al día siguiente. Por tanto, no hay dilaciones entre los actos procesales de tramitación de la causa, para poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- Individualización de la pena.-

El marco penal del que debe partirse es el siguiente: se parte del tipo básico: art. 368 párrafo segundo -sustancia que causa grave daño a la salud: COCAÍNA- con pena que abarca desde un año y seis meses a tres años y Multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por mor del art. 66-1.6ª del Código Penal : ' 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,'y en atención a dichas circunstancias y a los hechos, procede aplicar la pena de un año, seis meses y un día de prisión, estimando la Sala la proporcionalidad de dicha pena al caso concreto.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional (frente al sistema de días-multa) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal y atendiendo a las mismas circunstancias personales del acusado se considera proporcionada la multa en 200,00 €.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53-2 del Código Penal , que se traduce en treinta días si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 54 y 56 del Código Penal , procede -como se dirá- imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Andrés como autor responsable criminalmente de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICApor TRÁFICO DE DROGAS, ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, tipo atenuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTAproporcional de 200,00 €con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 30 días, así como al pago de las Costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción), dinero y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 25-11-2014, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 411/14 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-