Sentencia Penal Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 972/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00411/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
213100
N.I.G.: 10109 41 2 2013 0100085
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000972 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Bernabe
Procurador/a: D/Dª VICENTA GARCIA VERA
Abogado/a: D/Dª MARCELINO RODRIGUEZ SERRANO
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 411/14
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES
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ROLLO Nº: 972/14
JUICIO ORAL: 166/14
JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE CÁCERES

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En Cáceres, a diez de octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal n. 1 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Bernabe se dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2014 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que, en torno a las 22:15 horas, del día 8 de Febrero de 2013, mientras el acusado, Bernabe , cuyas demás circunstancias ya constan, viajaba, en compañía de otras dos personas, a bordo de un vehículo marca Ford, modelo Mondeo, con placas de matrícula .... TPK , a la altura de un punto de verificación o control establecido en la presa del Cijara, en el kilómetro 199#200 de la carretera N-502, fue interceptado por una dotación de la Guardia Civil integrada por los agentes con identificativos profesionales NUM000 e NUM001 quienes, después de proceder a registrar dicho turismo encontraron, por un lado, en el hueco reservado al radio-CD, una vez extraído éste y, eso sí, muy en su interior, de tal suerte que el agente correspondiente hubo de introducir su mano con mucho empeño, dos bultos, en forma de sendas bolsas de plástico que contenían una sustancia que presentaba los caracteres externos de la marihuna, de la que se incautaron, y que, tras el oportuno análisis, resultó efectivamente ser cannabis, con una riqueza media del 7#5% de THC. y un peso neto de 90#75 gramos, que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 481#88 euros; y, por el otro, en el asiento trasero, una báscula de precisión, marca Kenex, así como también una cantidad de dinero, en moneda fraccionaria de 20 y 50 euros, 1.024 euros que el acusado portaba en una cartera de mano, distinta a otra que asimismo llevaba; y siendo que el expresado inculpado portaba en su coche la expresaba droga con la intención de distribuirla a terceros a cambio de un precio, a terceros. ' FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernabe como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN PREORDENADA AL TRÁFICO DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS DE LAS QUE NO CAUSAN DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 963 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de veinte días de privación de libertad; así como al pago de las costas procesales.

Asimismo se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena. ' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernabe que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 6 de octubre de 2014.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Los dos primeros motivos del recurso de apelación que el acusado interpone contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública por tenencia de marihuana destinada al tráfico, motivos que se exponen bajo las rúbricas de error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , plantean desde ambos puntos de vista una misma cuestión, cual es la de que los noventa gramos de marihuana que la Guardia Civil encontró ocultos en el interior del salpicadero de su coche no estaban destinados al tráfico sino a su consumo y, en consecuencia, su tenencia no sería delictiva.

Segundo.- Ciertamente no existe prueba directa de que el apelante se dedique a la distribución de marihuana, ya que no se ha puesto de manifiesto ninguna operación concreta de transmisión, derivando las presentes diligencias de un control rutinario de carretera de la Guardia Civil que, tras detener aleatoriamente el vehículo en el que circulaba el acusado en compañía de otras dos personas, y comprobar en su base de datos las múltiples intervenciones previas de que había sido objeto, bien por tenencia de estupefacientes, bien por infracciones contra el patrimonio (y que constan a los folios 9 y 10 de las diligencias), así como que el interior del automóvil desprendía un fuerte olor a marihuana, procedió a su registro encontrando ocultas en el interior del salpicadero, al fondo del hueco del equipo de música, dos bolsas de marihuana.

Ante esa ausencia de prueba directa la sentencia se ha basado en prueba indiciaria, prueba sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...).

Los requisitos exigidos, sobradamente conocidos, son la plena acreditación de una serie de hechos (indicios) que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, y entre ellos y el elemento del tipo que se pretende acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y lo que hemos de analizar en esta segunda instancia es la rectitud con la que el juzgador de instancia ha aplicado esta modalidad probatoria.

Tercero.- Existen datos en la causa que inducen a pensar que el acusado es consumidor de marihuana, pues de la relación de antecedentes policiales que aparece en el atestado de la Guardia Civil resulta que ha sido denunciado en diez ocasiones por tenencia de sustancias estupefacientes en lugares públicos y, además, en el cenicero del vehículo se encontró la colilla de un 'porro' de marihuana; y, siendo consumidor, la cantidad de marihuana intervenida no constituye un indicio que, por sí solo, determine su preordenación al tráfico pues su peso, unos noventa gramos, no excede del acopio que un consumidor haría para un periodo de cinco días, siendo el consumo medio diario que se indica en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología a que se refiere el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 el de veinte gramos de marihuana.

Sin embargo existen otros datos indiciarios a los que hace referencia la sentencia de instancia para justificar la condena del acusado.

El primero de ellos es el relativo al lugar en el que se encontró la marihuana, hallazgo que aparece descrito en el atestado en los siguientes términos: 'Continuando con la inspección, se observa cómo al llegar a la zona de la palanca de cambios el conductor se puso aún más nervioso, lo que motivó que se procediera a extraer el radio-CD, maniobra que no presentó ninguna dificultad, no teniendo que hacer ningún tipo de fuerza pues ya estaba desencajado, saliendo sin dificultad. Una vez extraído el radio-CD, se pudo ver, haciendo uso de la linterna, dos bultos blancos en la zona comprendida entre el salpicadero y el radio- CD, y aun más ese fuerte olor a marihuana.

Tuvo que ser necesario meter muy adentro la mano para extraer esos dos bultos. Una vez fuera, esos dos bultos correspondían a dos bolsas de plástico conteniendo marihuana' .

El segundo indicio consiste en el hallazgo, bajo uno de los asientos del vehículo, de una báscula de precisión, báscula sobre cuyo origen discreparon en sus declaraciones el acusado (que dijo tenerla desde hacía tiempo y utilizarla para pesar la marihuana que compraba) y su pareja, que manifestó que la habían comprado aquel mismo día en Talavera.

Y el tercer indicio se encuentra en la importante cantidad de dinero (1.024 euros) que el acusado portaba en un monedero aparte de su propia billetera, cantidad que no se corresponde con los limitados ingresos que dice obtener de los esporádicos trabajos que realiza.

Si tenemos en cuenta que los indicios expuestos son plenamente compatibles con la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, esto es, que el acusado llevaba oculta la marihuana en el coche porque se dedicaba a venderla, utilizando la báscula de precisión para pesar la hierba que le pedía el comprador, y correspondiendo los 1.024 euros que tenía en aquel monedero con el producto de las ventas realizadas aquella tarde; y que el acusado no consigue ofrecer una explicación razonable de los mismos, en particular respecto de la tenencia de la báscula de precisión (sobre cuyo origen discrepa de su pareja y que no parece una herramienta útil para quien dice atender a la mayor parte de su consumo con marihuana cultivada y no comprada) y del dinero (que no se corresponde con sus ingresos y que, dada la hora en que se produjo su interceptación, las 22:30, no parece que estuviera destinada a pago comercial alguno, señalando el juzgador de instancia lo inconsistente de su explicación de que estaba destinada a pagar a un taller de Talavera cuando no se dirigía a esa localidad sino que regresaba de ella), no podemos sino concluir que los razonamientos del juzgador de instancia están lejos de poder calificarse de ilógicos, arbitrarios o contrarios a los principios de la experiencia y, por tanto, que las reglas de la prueba indiciaria han sido aplicadas con total rectitud, debiendo mantenerse el relato de hechos probados que condujo a la condena del apelante.

Cuarto.- Con carácter subsidiario se solicita en el recurso la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Establece el citado precepto que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.' .

En general ( STS 374/2011 ), la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieran a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas, si bien este último requisito no se ha estimado de concurrencia inexcusable (en este sentido las SS.T.S. de 22 de junio de 1.011 y las de 7, 10, 23 ó 29 de noviembre de 2.011).

Fue la STS 32/2011 la primera que aplicó el tipo privilegiado al siguiente supuesto, que relataba en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico tercero: 'ofrecimiento en venta por el condenado a funcionarios policiales de paisano de sustancias estupefacientes; en concreto, se le ocupó en posesión de 0'650 gramos de cocaína con una concentración del 14'4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina, diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente tenía destinadas a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56'94 euros' . Indicaba dicha sentencia que 'se está en presencia de un vendedor de papelinas que constituye el último eslabón de la venta al menudeo siendo adicto al consumo de drogas, considerándose que esta situación encaja en el tipo privilegiado, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho y la menor culpabilidad del sujeto' . Siguiendo esa línea, la STS 241/2011, de 11 de Abril la aplicó al vendedor de una sola papelina de cocaína sin ocupársele más substancias , siendo el sujeto extranjero, en situación irregular en España; la 242/2011, de 6 de Abril , al caso de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último eslabón de venta al menudeo con una invocada -pero no probada- adicción a sustancias estupefacientes, la STS 298/2011, de 19 de Abril , en el caso de venta de una papelina de cocaína de 0'51 gramos y concentración del 49'93%; o la STS 337/2011, de 18 de Abril , en el caso de la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0'090 gramos y una concentración del 85'5 %, con un valor en el mercado de 13'07 euros.

¿A partir de qué cantidad de droga el hecho enjuiciado deja de tener 'escasa entidad' ?. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es muy extensa en lo que se refiere a sustancias que no causan grave daño a la salud, si bien en su sentencia de 15 de noviembre de 2.012 aplicó el precepto atenuado para una tenencia de 3,8 gramos de marihuana y en la de 7 de febrero de 2.012 a una venta de 1,06 gramos de marihuana; pero sí existe, como vemos, una amplia doctrina respecto de otras drogas y, así, en su sentencia de 7 de noviembre de 2.011 , a pesar de aplicar el párrafo segundo del artículo 368, ya calificó como de 'una cierta intensidad en la gravedad del hecho' la ocupación al acusado de 1,05 gramos de cocaína al 25 %, y en su sentencia de 2 de noviembre de 2.011 denegó la calificación de 'escasa entidad' y, por ello, la aplicación del tipo atenuado, a la tenencia de 2,973 gramos de cocaína.

En suma, la modalidad atenuada, cuando se ha aplicado, lo ha sido siempre respecto de cantidades que no han excedido de una dosis diaria individual (1,5 gramos de cocaína, 0,6 gramos de heroína o 20 gramos de marihuana) y, en el caso que nos ocupa, la cantidad de sustancia incautada prácticamente quintuplica esa dosis diaria, cantidad a la que habría que añadir además la ya enajenada de la que procedían los más de mil euros incautados al acusado, cantidad que por ello no puede ser calificada como de 'escasa entidad' a estos efectos.

Al no poder calificarse el hecho como de escasa entidad, y no apreciarse tampoco circunstancias extraordinarias en el acusado que pudieran suponer una menor culpabilidad (únicamente se justifica documentalmente un habito de consumo, que no implica una 'grave adicción' , y que ni siquiera ha justificado la aplicación de la atenuante de drogadicción), no resulta de aplicación la calificación penal subsidiariamente solicitada por la defensa.

Quinto.- La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de costas al recurrente cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bernabe contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres en los autos de juicio oral 166/2014, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-