Sentencia Penal Nº 411/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 99/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 99/2014.-

PROCED. ABREV. Nº 15/2012 de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada, (J.O. nº 298/2013).-

Ponente: Sra. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 411 -

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMINGUEZ

MAGISTRADAS:

DÑA. Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..............................................................

En la ciudad de Granada, a dos de julio de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 15/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral nº 298/2013, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Susana representada por el Procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendida por el Letrado D. Luis Ángel Martín García y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, en comisión de servicios, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2014, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que el día 27 de Junio de 2011 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Alicante, durante la tramitación de las Diligencias Urgentes número 166/2011-JM, incoadas por ese Juzgado para investigar la existencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, presuntamente cometido por el acusado Millán, dictó un auto que contenía una orden de protección de su pareja sentimental Susana, comprensiva de varias medidas protectoras y, entre ellas, la imposición al acusado de la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos habidos de la referida relación, la cantidad de 460 euros mensuales a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, dictándose dicho auto al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, por tanto con vigencia de treinta días, estableciéndose en el propio auto dicha vigencia, añadiéndose que 'si dentro de ese plazo fuese incoado un proceso de familia ante la jurisdicción civil, permanecerán en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda; término en que podrán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente'.

Por escrito fechado el 26 de julio de 2011 por el Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque, en nombre y representación de Susana, se formuló contra el acusado demanda de medidas sobre guarda y custodia y alimentos, demanda que por el referido Procurador se presentó en el Decanato de los Juzgado de Santa Fe el día 5 de septiembre de 2011, dando lugar a los autos nº 1030/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe que por Decreto de 28 de septiembre de 2011 admitió a trámite la demanda, dictándose en fecha 15 de junio de 2012 sentencia que acordó imponer al acusado la obligación de abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 350 euros mensuales hasta el mes de enero de 2013 y desde el mes de enero de 2013, incluido, fijó dicha pensión en 400 euros mensuales a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre y que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Susana formuló denuncia que fue presentada el 27 de octubre de 2011.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que ABSUELVO a Millán, del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Susana basándose en error en la valoración de la prueba, con infracción de normas del procedimiento e indebida aplicación del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como incongruencia omisiva por la no resolución en la instancias de la totalidad de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes. La recurrente, solicita la revocación de la sentencia, y en su defecto, la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones y pago del importe de la responsabilidad civil que se cifra en el importe de 7.800 euros, y pago de costas.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veinticinco del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos esgrimidos por la recurrente contra la sentencia que absuelve a Millán del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal: de un lado, la aplicación por el juzgador de instancia del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto al plazo de caducidad de las medidas de carácter civil comprendidas en una orden de protección, y de otro lado, una incongruencia omisiva por cuanto la estimación de la inexistencia de resolución judicial comprensiva de la obligación de pago de los alimentos a fecha de los hechos, lleva al juzgador de instancia a no resolver sobre la tipificación de la conducta reconocida de impago de las pensiones por parte del acusado.

La sentencia de instancia no entra a resolver sobre la cuestión de fondo planteada sino que, con base a lo que luego se dirá, se afirma que no existió resolución judicial que impusiera obligación de pago de pensión al acusado hasta el día 15 de junio de 2012, fecha de la sentencia dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de menores nº 1.030/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe (Granada), en virtud de demanda previamente interpuesta por Susana, siendo la citada fecha muy posterior a la presentación de la denuncia que encabeza las actuaciones, 27 de octubre de 2011.

Se dice que la obligación de pago de pensión a favor de los hijos, Carlos Jesús y Juan Manuel, contenida en la orden de protección dictada en fecha 27 de junio de 2011 (diligencias urgentes de juicio rápido nº 166/2011 del juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Alicante) quedó caduca al no presentarse demanda civil en el plazo de los treinta días siguientes, aplicando el párrafo 7º del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.' Atiende el juez de instancia para hacer dicha afirmación a la diligencia precedente al decreto de admisión a trámite de la demanda civil, donde consta que la misma fue presentada el día 5 de septiembre de 2011. Sin embargo, el recurrente afirma que ello fue debido a un error por cuanto la demanda se presentó el día 26 de julio de 2011, tal y como acredita el sello estampado en la copia del documento que aporta con su recurso, si bien, hubo un error y se repartió a otro juzgado, el cual internamente lo remitió al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2, competente para el conocimiento de la demanda. Añade que no se aportó el documento acreditativo de la presentación en fecha de la demanda civil por cuanto dicho extremo no fue discutido por ninguna de las partes del proceso, incluida la defensa.-

SEGUNDO.- Como cuestión previa a la resolución del recurso resulta procedente realizar ciertas consideraciones sobre el documento traído al proceso por la parte recurrente en la interposición del recurso, adjunto al escrito, que a su juicio revela el error padecido por el juez de instancia al aplicar el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo referente a la caducidad de las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección.

La primera irregularidad se encuentra en que el documento se aporta sin solicitud de recibimiento a prueba en la segunda instancia. El documento, demanda civil para la determinación de medidas en relación con los hijos menores, se une materialmente al escrito por el que se interpone el recurso, sin más. Como decimos, ello no resulta procedente, habiendo sido necesario, en cualquier caso, que la parte recurrente solicitara el recibimiento a prueba en la forma determinada en el artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba...', incluida, como es lógico, la documental.

Pero tal posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia no es un derecho absoluto de la parte, sometido en cualquier caso a la declaración de procedencia del tribunal, sino que se encuentra limitado a los supuestos tasados que recoge el citado precepto: primero, la prueba que no pudo proponer en la primera instancia, segundo, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y tercero, de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. No concurriendo en el documento aportado ninguna de las premisas que se establecen legalmente.

La conclusión no es otra, el documento aportado no puede tenerse en cuenta en la resolución del recurso por cuanto no forma parte del material probatorio del proceso. Cabe añadir que incluso de haberse solicitado en forma la proposición de prueba en la segunda instancia, el documento no hubiera sido admitido como prueba documental, al no reunir los requisitos del artículo 790.3º de la L.E.Crim., no se propuso en la primera instancia, pudiendo haber sido aportado por la parte acusadora particular. No cabe esgrimir, como pretende la parte, que ' no fue materia de debate' como justificación de su aportación extemporánea e informal pues como veremos la cuestión suscitada sobre la vigencia de las medidas de la orden de protección comprensivas de la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, no solo no es que no fuera materia de debate, sino que era el debate mismo, por cuanto el encuadre de una conducta en un tipo penal exige el estudio de los elementos del tipo, siendo el primero en el artículo 227 del C.P., por el que era acusado Millán, la existencia y vigencia de la obligación de pago de los alimentos '... establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial...'.-

TERCERO.- Los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 227 del Código Penal, son:

- la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

- una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

- un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

El primero de los requisitos establecidos, elemento objetivo del tipo, no fue probado por las partes acusadoras a quienes competía. Fijada la obligación de alimentos, de manera inicial, en el auto de protección dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Alicante, debió de acreditarse el primer elemento objetivo, antes consignado, de la siguiente forma: acreditar que en el plazo de 30 días siguientes a la notificación de la orden de protección se presentó demanda civil, y, en segundo lugar, que dentro de los treinta días siguientes a dicha presentación por el juzgado de familia se realizó un pronunciamiento provisional sobre ratificación o modificación de las citadas medidas, o al menos, que la parte demandante, así lo hubiera exigido, pronunciamiento que entendemos debe de realizarse en el acto de admisión a la demanda. No se acreditó, ni lo uno ni lo otro.

Como por todos es sabido corresponde a las partes acusadoras, dentro del proceso penal, acreditar mediante prueba al efecto, la totalidad de los elementos, objetivos y subjetivos, integrantes del delito que es objeto de acusación; por el contrario, es carga probatoria de la defensa acreditar los hechos excluyentes. En la consideración de que a través de la prueba documental válida, la parte acusadora, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, no ha acreditado el primero de los elementos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, esto es, la vigencia de la resolución que adoptó la medida de fecha 27 de junio de 2011(orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Alicante, diligencias urgentes 166/2011), la pretensión impugnatoria no puede ser estimada, siendo una exigencia de la responsabilidad penal la acreditación de la totalidad de los elementos del tipo, sin que haya lugar a presunciones, debiendo la parte que incumplió con la obligación procesal de la prueba, acarrear con la desestimación de sus pretensiones acusatorias.-

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Susana contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio oral nº 298/2013, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-