Sentencia Penal Nº 411/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11023/2013 de 26 de Mayo de 2014

Abuso sexual.- Principio ne bis in idem.- La laberíntica regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, todas ellas en el sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de procurar contemplar toda agravación previsible, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en 'bis in idem' sancionando doblemente un mismo comportamiento. Agravaciones de prevalimiento y especial vulnerabilidad en abusos de trastorno mental.- Una debilidad mental leve puede tomarse en consideración, junto con otras circunstancias como la diferencia de edad o la posición de relevancia que otorgan la amistad familiar o la docencia, para apreciar un abuso sexual por prevalimiento del art 181 3º CP. Pero si este conjunto de circunstancias se toma en consideración para apreciar otra modalidad de abuso sexual diferente, el abuso de trastorno mental, del art 181 2º, es redundante retomar dichas circunstancias como agravaciones específicas del art 180, 3º y 4º, salvo en supuestos objetivos, como el parentesco. No toda relación sexual con persona que sufre una debilidad mental es constitutiva de delito, ya que la ley penal no puede impedir a estas personas ejercer su sexualidad conminando a su pareja en todo caso con pena de prisión. Es una materia en la que confluyen diversos derechos fundamentales y en la que la prudencia se impone. Por ello el Legislador, con buen criterio, no considera delictiva toda relación sexual con personas que sufren trastorno mental (entre las que la doctrina jurisprudencial ha incluido la debilidad mental), sino exclusivamente los supuestos de abuso. Y para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la relación sexual como manifiestamente abusiva. Pero estas mismas circunstancias que son las que configuran el tipo básico, no pueden ser valoradas después, nuevamente, como agravaciones específicas. Delito continuado.- Pretensión formulada ex novo por el Ministerio Fiscal, como apoyo al recurso de la parte acusadora.- No se puede apoyar un motivo de recurso que no se ha formulado.- El Ministerio Fiscal no ha recurrido, ni se ha adherido expresamente al recurso formulando alguna pretensión adicional, de la que en su caso debería haber solicitado el traslado a la defensa.- La admisión de un nuevo motivo de recurso formulado respecto de una cuestión consentida por las partes acusadoras, determinaría una vulneración del principio de contradicción y del derecho constitucional de defensa, pues la parte recurrida no ha podido defenderse frente a esta pretensión. Elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual.- La tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima.- No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual.- En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño. En consecuencia, la descripción fáctica por el Tribunal de Instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta, sin venir constreñido a los efectos de la doctrina sobre los límites de la revisión de sentencias absolutorias por valoraciones subjetivas que no afectan a la tipicidad. Estimación parcial de un motivo de recurso y condena por delito de abuso sexual de una conducta calificada por el Tribunal de Instancia como falta de vejación injusta.