Sentencia Penal Nº 411/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1967/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 411/2015

RECURSO CASACION Nº:1967/2014

Fallo/Acuerdo:Sentencia Desestimatoria Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Aragón Fecha Sentencia : 01/07/2015

Ponente Excmo. Sr. D.:José Ramón Soriano Soriano

Secretaría de Sala:Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por:ABC

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

* Elementos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 429 C.P .

* Infracción del principio de igualdad y del derecho al secreto de las comunicaciones.

* Irrelevancia en la facilitación de información a una de las constructoras, si el delito por el que se acusa nada tiene que ver con el uso de informaciónprivilegiada.

* La presión o sugestión del influído ha de ser eficiente e incidir en el proceso motivador.

* El delito de tráfico de influencias no es de resultado sino de simpleactividad y tendencial. No es, por tanto, necesario que se dicte una resolución favorable al influenciador y tampoco que se obtenga el beneficio pretendido. Dichos condicionamientos normativos son propios del subtipo agravado del último inciso del art. 429 C.P .

* El hecho de que se omita la imposición de la multa, por ausencia de valoración del perjuicio pretendido o conseguido, no implica que no debaimponerse la correspondiente pena privativa de libertad.

Nº:1967/2014

Ponente Excmo. Sr. D.:José Ramón Soriano Soriano

Vista:24/06/2015

Secretaría de Sala:Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº:411/2015

Excmos. Sres.:

D. Manuel Marchena Gómez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por Apolonio , contra Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 16 de septiembre de 2014 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 14 de abril de 2014, dictada en los Rollos de Sala nº. 05/14 y 02/1, dimanante del Tribunal del Jurado nº 02/12, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, seguido contra Eulogio , Apolonio , Marcial y Mº Fiscal, por delito de tráfico de influencias; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo parte como recurrente Apolonio , representado por el Procurador Dª. Ana de la Corte Macías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, incoó Procedimiento nº 02/12, de la Ley del Jurado, contra Eulogio , Apolonio , y Marcial , por delitos de tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a funcionario público y abuso en el ejercicio de su función, cohecho y blanqueo de capitales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que con fecha 14 de abril de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

' HECHOS PROBADOS: PRIMERO.-De acuerdo con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, resulta probado, y así se declara, que losacusados Eulogio y Apolonio eran amigos desde hacía muchos años y fue en base a tal amistad que el primero, como concejal del Ayuntamiento de Zaragoza y consejero responsable del Área de Infraestructuras, envió al segundo, el día 11 de julio de 2008, un fax facilitándole información relacionada con la contratación por el Ayuntamiento de unas obras en las calles Fray Luis Urbano, Orión, Aldebarán, Santa Inés y Avda. Gómez de Avellaneda, dependientes todas ellas de tal Área de infraestructuras, las cuales salieron posteriormente a concurso mediante la correspondiente publicación en el BOA del día 16 de julio de2008. Ese mismo día 11 de julio de 2008 fue trasmitida por Apolonio la información sobre dichas obras, en virtud de una llamada telefónica, al representante de ARASCÓN, Sr. Jesús Manuel , facilitándole el listado de las mismas, si bien, tras presentar las correspondientes ofertas, le fueron todas desestimadas, no constando acreditado que Eulogio se comprometiera con Apolonio a que alguna de estas cinco obras le serian adjudicadas a ARASCÓN.

El dia 14 de julio de 2008, Eulogio llamó a Apolonio para preguntarle si le había llegado el listado de tales obras y para invitarle a que acudiera a su despacho con el fin de explicarle lo que le había mandado y para que allí pudiera consultarle sobre proyectos y demás documentos que pudieran interesarle, aceptando Apolonio , que acudió al referido despacho ese mismo día, después de llamar a Jesús Manuel para informarle de tal visita.

Posteriormente, tras haber presentado ARASCÓN la correspondiente oferta para la adjudicación de distintas obras, Eulogio envió a Apolonio el informe técnico del área de infraestructuras por el que se proponía la exclusión de tal empresa en el concurso de las calles Aldebarán y Orión, por haber presentado mal la oferta, al confundir las calles, ante lo cual, Apolonio llamó a Eulogio para preguntarte sí se podía subsanar el error, cambiando los sobres, a lo que éste le respondió que se comprometía a mirarlo.

En fecha 23 de septiembre de 2008, Apolonio llamó a Eulogio y, tras preguntarle si se había podido subsanar el error de los sobres, éste se comprometió a hablar con los correspondientes funcionarios del Ayuntamiento y plantearles la posibilidad de que emitieran un informe que permitiera evaluar en la mesa de contratación la oferta que confundía las calles, así como que consideraran la posibilidad de valorarla con O puntos, si finalmente se estimaba que el error era subsanable, no constando acreditado que llegara a hacerlo.

Eulogio , como concejal del Ayuntamiento de Zaragoza encargado del Área de Infraestructuras, facilitó así a ARASCÓN los trámites con el fin de que consiguiera la adjudicación de las obras a las que había concursado.

En fecha 26 de septiembre de 2008, tras acudir Apolonio al Ayuntamiento y entrevistarse con Eulogio , mantuvo una conversación telefónica con Jesús Manuel y le trasladó que del informe técnico que había efectuado el día anterior el ingeniero del área de infraestructuras, servicio de conservación, respecto a la calle Fray Luis Urbano, se desprendía que en la oferta económica se había quedado por encima de IBERCO. Dicho informe tan sólo se haría público al llegar a la mesa de contratación y el hecho de haber quedado la oferta de ARASCÓN por encima de la de IBERCO beneficiaba económicamente a la primera.

En fecha 1 de octubre de 2008, Eulogio comunicó a Apolonio , antes de que se publicara, que el Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Zaragoza Vivienda, de la que él era vicepresidente, había aprobado ese mismo día la construcción de 96 viviendas, 147 plazas de estacionamiento, locales y trasteros en el Barrio de Torrero, lo cual fue comunicado dos días después por Apolonio a Gabriel , constructor y administrador de Construcciones Nuevos Hogares. Aunque no se había publicado la aprobación de éstas obras, ello era de conocimiento general por ciudadanos e interesados en ellas.

En fecha 12 de septiembre de 2008, Apolonio llamó a Prudencio , ingeniero del Área de Infraestructuras, y se presentó a él como el amigo de Eulogio con el fin de que esta circunstancia influyera en su criterio a la hora de informar sobre la oferta relacionada con las obras a las que había concursado ARASCÓN, si bien, en fecha 2 de octubre de 2008, la Mesa de Contratación excluyó las ofertas de ARASCÓN para la adjudicación de las obras de las calles Aldebarán y Orión.

En fecha 20 de enero de 2009, Eulogio ordenó remitir por fax, desde el Ayuntamiento, a Apolonio las condiciones y demás información sobre las obras del Fondo Estatal de Inversión Local que se iban a desarrollar a lo largo de 2009, haciéndolo tres días antes de que fueran aprobadas y favoreciendo así especialmente-el interés-de Apolonio en facilitar, a su vez, información a determinadas empresas. Concretamente, ese mismo día, Apolonio llamó a Jesús Manuel y le dio la referida información, al igual que a Marcial y a Gabriel , si bien, aunque éste último se presentó con la empresa ElS ARAGÓN S. XXI al concurso para la adjudicación de la referida obra, no se lo dieron.

Las mencionadas informaciones y la intermediación de Apolonio tenían como fin influir en Eulogio para que, a su vez, éste influyera en los funcionarios que estudiaban y decidían la adjudicación de las distintas obras a las que podían optar u optaban las empresas representadas por Jesús Manuel , Gabriel y Marcial , si bien, las conversaciones que Eulogio mantuvo con Prudencio (Jefe del Servicio de Infraestructuras), Cecilio (Jefe del Servicio Conservación de Infraestructuras), Ildefonso (Jefe de Sección del Área de Infraestructuras) y Saturnino (Director de Planificación y Desarrollo del Área de Infraestructuras) no estuvieron encaminadas a influir en ellos para que alteraran su criterio técnico y favorecieran a ARASCÓN o a cualquier otra de las citadas empresas.

Mediante las referidas informaciones que Eulogio proporcionó a Apolonio no favoreció económicamente, ni a éste, ni a terceros, y tampoco pretendía obtener con ellas algún beneficio económico para sí mismo.

SEGUNDO.-Por otra parte, Apolonio instó a Eulogio para que intermediara en la adjudicación por ACCIONA a la empresa Áridos y Hormigones Pedrola, de la que era titular Marcial , del hormigonado de la obra de los emisarios pluviales de ARCOSUR que debía ejecutar, y Eulogio , como consejero del Área de Infraestructuras y concejal del Ayuntamiento de Zaragoza, accedió a ello, manteniendo conversaciones, negociando y desarrollando una actividad de asesoramiento con Cesareo , representante de ACCIONA, para que se procediera a la referida adjudicación del hormigonado a la empresa sugerida por su amigo Apolonio , objetivo que consiguió hacer realidad, ofreciendo a cambio a Cesareo la adjudicación de dos obras de su área a la constructora Donato , que también había optado a la contratación del hormigonado de ARCOSUR, no constando acreditado qué tal compromiso fuera cumplido. Esta adjudicación por ACCIONA del hormigonado de la obra de los emisarios pluviales de ARCOSUR estaba directamente relacionada con las decisiones que Eulogio debía tomar o había tomado desde el Área de infraestructuras del Ayuntamiento de Zaragoza.

TERCERO.- Eulogio pagó a través de 20 cuentas corrientes, en las que parecía como titular único, cuotas de afiliación alPartido Socialista Obrero Español correspondientes a personas que, en su gran mayoría, desconocían estar afiliadas, habiendo ingresado en ellas, desde marzo de 2008 a octubre de 2010, la cantidad de 16.110 euros, de la cual, una parte correspondía a transferencias del Partido Socialista Obrero Español y otra, en cuantía de 7.420 €, a ingresos realizados por el propio Eulogio , de los cuales no ha quedado determinada la procedencia de 6000 €, ni que la misma obedeciera al cobro de comisiones por la información que proporcionaba a las empresas que podían optar a la contratación de obras del Ayuntamiento de Zaragoza, antes de que salieran a concurso público.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS: Que debo condenar y condeno al acusado Eulogio , como autor responsable de un delito de tráfico de influencias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante este tiempo, e inhabilitación especial para empleo y cargo público durante tres años.

Que debo condenar y condeno al acusado Eulogio , como autor responsable de un delito de negociaciones prohibidas a funcionario público y abuso en el ejercicio de su función, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria diez euros (10 €), y la de suspensión de empleo y cargo público por tiempo de un año.

Que debo condenar y condeno al acusado Apolonio , como autor responsable de un delito de tráfico de influencias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante e! tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Eulogio , del delito de cohecho por el que venía siendo acusado.

Que debo absolver y absuelvo a Eulogio , del delito de blanqueo de capitales por el que venía siendo acusado.

Que debo absolver y absuelvo a Marcial del delito de-tráfico de influencias- del que venia- siendo- acusado- hasta-el -trámite de conclusiones definitivas del juicio, momento en el que se retiró la acusación que se formulaba contra él.

Se impone al acusado Eulogio el pago de las dos sextas partes de las costas procesales y al acusado Apolonio el de una sexta parte, declarando de oficio el resto' .

TERCERO.-Úna vez concluso, se remitió al Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que con fecha 16 de septiembre de 2014 , se dicta resolución que contiene el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS: 1. Desestimar en su integridad el recurso de apelación formulado por D. Apolonio .

2. Declarar de oficio las costas de dicho recurso.

3. Estimar en parte el motivo tercero del recurso formulado por D. Eulogio .

4. Absolver a dicho acusado del delito de tráfico de influencias previsto en el art. 428 CP por el que ha sido acusado.

5. Desestimar los motivos primero y segundo y el tercero en cuanto se refiere al delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios.

6. Declarar de oficio las costas causadas en cuanto se refieran al delito de tráfico de influencias atribuido a D. Eulogio .

7. Declarar de oficio las costas causadas por el recurso entablado por dicha parte'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales, por la representación de Apolonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849, apartados 1 y 2 , 850, apartado 1 º y 851, apartados 1º incisos 1 a 3, 2 º y 3º, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEXTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2015.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Antes de dar respuesta a los motivos planteados resulta oportuno delimitar el campo cognitivo de la casación en los juicios de jurado, que siempre debe partir de las cuestiones o pretensiones articuladas ante el Tribunal Superior y resueltas por éste.

1. Según expresa la recurrida en el fundamento jurídico 1º (pág. 23 de la sentencia) y fundamentos jurídicos 9º, 10º y 11º, que lo desarrollan, las pretensiones ejercitadas ante el T.S.J. de Aragón fueron las siguientes:

Alegato 1º: a) no concurre el supuesto de hecho del art. 429 C.P .; b) no se han practicado de forma correcta las pruebas por el jurado; c) quebrantamiento de normas y garantías del proceso.

Dentro del apartado a) aduce:

1) que no se trató de información privilegiada

2) ninguno de los contratos fue adjudicado a las empresas que supuestamente solicitaron información

3) no existió dádiva ni ofrecimiento alguno, ni beneficio económico para las empresas contratistas.

Alegato 2º: La actuación del acusado se encuentra plenamente respaldada y cuenta con cobertura legal, por lo que difícilmente puede existir tráfico de influencias, en cuanto hizo ejercicio del derecho de acceso a la información reconocido en la legislación administrativa (art. 35 L. 30/1992; art. 18 L. 7/1985)

Alegato 3º: No concurren los elementos necesarios para condenar por tráfico de influencias, por no existir una influencia dirigida a alterar el proceso motivador del funcionario influido, ni una situación de superioridad, ni en fin, concurren elementos espurios ajenos a los intereses públicos.

2. La concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas.

La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior en el juicio del jurado, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el T.S.J. y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo 'per saltum' ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el T.S.J., y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

Hechas tales consideraciones o advertencias procederemos al análisis de los motivos correctamente planteados.

PRIMERO.-Al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva, ( art. 24.1º C.E .), alega vía art. 852 LECrm y 5.4 LOPJ las infracciones de diversos preceptos constitucionales. Entre los derechos fundamentales infringidos aduce los siguientes:

1. Principio de igualdad ante la ley ( art. 14 C.E .). Considera que se dispensó un trato desigual al recurrente, a pesar de existir una situación idéntica a la del Sr. Eulogio , por una parte y a los empresarios inicialmente imputados y finalmente absueltos (Sres. Marcial , Gabriel , Jesús Manuel , etc.), y los técnicos municipales nunca imputados.

El recurrente no puede alegar tal derecho en casación ex novo o per saltum, ya que el trato discriminatorio, de existir, ya estaría presente en la sentencia del Tribunal del Jurado y el acusado no lo planteó en apelación. Ese solo hecho determina la desestimación del motivo. Sin embargo y a efectos dialécticos es del caso recordar que el principio de igualdad en las resoluciones judiciales se infringe 'solo cuando la diferencia existente es arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del art. 14 C.E . ( S.T.S. 716/2009 de 2 de julio y 485/2012 de 13 de junio ).

En nuestro caso ni los otros empresarios, inicialmente imputados y finalmente absueltos, ni los técnicos municiaples, nunca imputados, poseen parangón alguno con el recurrente.

El supuesto que más se aproxima es el del Ser. Eulogio , y la absolución de éste se hallaba justificada en la ausencia de pruebas de que influyera en los funcionarios que debían dictaminar sobre la subasta o concurso de las obras públicas. Respecto a los demás empresarios, éstos en ningún momento trataron con el Sr. Eulogio que era quien revestía la condición de funcionario público, como exige el tipo delictivo. El recurrente sí trató de incidir e incidió en la voluntad de un funcionario público prevaliéndose de una relación personal (amistad) para obtener de él una resolución que podía generar para él o para terceros (otros empresarios) un beneficio económico directo o indirecto, aunque el objetivo finalmente no se consiguiera.

2. Respecto a la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco el recurrente, pudiendo hacerlo lo planteó en apelación, lo que le hace decaer en el derecho a tal pronunciamiento (cuestión nueva o per saltum). Sin embargo, a los solos efectos retóricos cabe decir que tal cuestión ya fue objeto de recurso de nulidad y se resolvió en el auto nº

138/2011 de 24 de marzo de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el que se considera que tanto el auto de intervención como los autos de prórroga de las escuchas practicadas se ajustaban a los parámetros exigidos por el T. Constitucional y el T. Supremo.

3. Con respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la práctica correcta de la prueba y el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ), así como la vulneración de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española , principio de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el recurrente se limita a mencionarlos sin explicar o desarrollar los motivos por los cuales considera que se han infringido dichos derechos y principios ni qué normas fueron quebrantadas. Todo lo cual hace que tampoco merezca acogida esta genérica mención a principios y derechos fundamentales.

Consiguientemente el motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formaliza por error facti, con apoyo en el art. 849.2 LECrm. Este motivo incluye un segundo apartado que rotula como 'infracción de ley', esto es, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por estimar incorrecta la subsunción normativa de los hechos en el art. 429 C.P . Como quiera que, en el colofón a tal motivo, el censurante incluye un apartado, que atribuye la numeración de C.5, denominado 'Desarrollo argumental adicional sobre infracción de ley ambos alegatos entendemos pueden analizarse como motivo tercero.

1. Ceñidos al estricto error facti el recurrente lleva a cabo alegaciones que caen fuera del sentido y alcance del mismo en los términos en que una nutrida y reiterada doctrina de esta Sala ha establecido. Entre tales alegaciones hemos de mencionar los siguientes:

a) Recuerda la absoluta prohibición de valorar las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, dada la interdicción de la prueba prohibida, referida a las escuchas telefónicas.

b) Considera que el Tribunal de instancia ha realizado una inferencia irrazonable o ilógica sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, 'error de hecho en la apreciación de la prueba que se reproduce en el Tribunal de apelación'.

c) Las proposiciones formuladas al jurado han de recaer sobre cuestiones fácticas, no jurídicas, evitando la introducción de conceptos jurídicos que determinen el fallo. Considera términos técnico-jurídicos o al menos jurídico-fácticos expresiones, tales como 'influir'. Las proposiciones planteadas al jurado contenían los términos 'influir, influyan o instan'.

d) La confluencia de los términos 'influir' y 'prevalimiento' en el tipo nos indica que los actos de influencia han de poseer una verdadera naturaleza condicionadora del actuar del funcionario que no pueden consistir en simples o usuales solicitudes o sugerencias sino en 'presiones eficientes'.

e) La información facilitada al acusado no era secreta o privilegiada, por tanto, no constituía delito y además no ha sido acusado por el art. 417 ó 418, sino por el 429 C.P ., aspecto, por tanto, ajeno al enjuiciamiento. Limitados ahora al error facti lleva a cabo afirmaciones que implican una confusión de conceptos. En el párrafo primero de este apartado (folio 14 del recurso) se dice 'estimamos que se ha cometido un error de hecho en la apreciación de la prueba (por manifestar contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia, y la falta de claridad de los hechos probados)' y designa como particulares los documentos siguientes:

1) Rollo de Sala sin foliar y aportado por el recurrente antes del escrito de ampliación del recurso de apelación.

2) Prueba testifical practicada en primera instancia (testimonio de todos los técnicos municipales y de concejales que intervinieron en la vista.

3) El documento obrante al Tomo II, pág. 819, donde por el Fiscal se manifiesta de modo continuo que se trata de un fax, cuando ' no esningúndocumento remitido por el Sr. Cesareo al Sr. Apolonio ni al Sr. Eulogio ni a ninguna persona'.

4) Omisión del T.S.J., de valorar las alegaciones del recurso de apelación, tanto del inicial presentado el 27 de abril, como las alegaciones complementarias realizadas el 10 de junio.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facticontemplado en el art. 849-2 L.E.Cr ., al objeto de demostrar el notorio desajuste o apartamiento de las exigencias impuestas por la Sala II del Tribunal Supremo. Es necesario:

a) que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Como hemos referido en el epígrafe precedente el primer requisito es que se trate de auténticos documentos, con capacidad de imponer su contenido. Así pues, ni el escrito de ampliación (1º) del recurso, posee tal naturaleza, ni tampoco la prueba testifical, aunque se halle documentada (2º), las manifestaciones sobre el concepto de fax, sin importar quien fuera el destinatario, ya que no son más que simples alegaciones de parte (3º) y por supuesto tampoco constituye documento valorable las alegaciones igualmente hechas por una parte (4º).

Por último, por incongruencia omisiva (art. 851.3 LECrm.), nos dice el recurrente que el Tribunal no ha entrado a valorar la numerosa prueba documental aportada en su momento (boletines, diarios y otras pruebas gráficas).

El derecho a la tutela judicial efectiva y el consiguiente deber de motivación de las sentencias, según tiene dicho esta Sala, no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes ofrezcan, sino que debe considerase suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Además el art. 851.3 LECrm, en que se sustenta el motivo, exige que las cuestiones sobre las que no haya recaído pronunciamiento sean de carácter jurídico, normalmente las pretensiones incluidas en el escrito de las calificaciones definitivas. Por otra parte si el recurrente consideró que el Tribunal omitió un pronunciamiento de esa naturaleza debió actuar conforme prevé el art. 161 LECrm. reformado por Ley 13/2009 de 13 de noviembre , así como el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que reproduce el mismo contenido. Así pues, si el recurrente al ser notificada la sentencia no instó su complementación por omisiones resolutivas en el plazo legal, perdió la oportunidad de complementarla.

4. Respecto a las cuestiones plantadas, como introducción en el motivo, pero fuera de él, procede manifestar lo siguiente:

1) Es correcto el principio de no valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, pero las escuchas telefónicas como tuvimos ocasión de comprobar fueron legítimas injerencias en el derecho a la intimidad, judicialmente acordadas y por tanto con perfecto acomodo a la ley y a la doctrina del T.E.D.H., Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

2) Acerca de la inferencia irrazonable o ilógica del Tribunal sobre el elemento subjetivo del injusto nada puede objetarse, ya que el Tribunal dispuso de prueba objetiva suficiente de la que se infería el dolo y demás aspectos subjetivos del delito, por lo que el reproche es simple opinión personal e interesada.

3) Los términos empleados por el legislador para describir el tipo objetivo no encierran un contenido jurídico, ni sustituyen al relato fáctico que describe el tipo. 'Influir' o 'instar' poseen un claro sentido en el lenguaje común que todos entienden.

4) Es cierto que la influencia ha de tener una naturaleza condicionadora, sin que puede consistir en simples o usuales solicitudes o sugerencias, pero nadie ha dicho que no posea carácter condicionador la hipótesis factual de la sentencia, si nos atenemos al tenor de los hechos probados.

5) Por último, las informaciones suministradas al Sr. Eulogio no eran secretas o privadas, sino públicas; mas, tal circunstancia carece de relevancia en el tipo penal de tráfico de influencias del art. 429 C.P . No olvidemos que el recurrente no ha sido acusado o condenado por un delito de revelación de secretos.

Conforme a todo lo argumentado el motivo no constituye un problema de error, sino de valoración de la prueba competencia exclusiva del Tribunal.

Por todo lo expuesto el motivo ha de claudicar.

TERCERO.-Con sede en el art. 849.1º LECrm. en el motivo tercero (epígrafe 2º del segundo y desarrollo argumental adicional) considera indebidamente aplicado el art. 429 C.P ., resultando infringido tanto por la sentencia de primera instancia (jurado) como posteriormente por el T.S.J. en el recurso de apelación.

1. Los argumentos esenciales que justificarían esta protesta se refieren a los requisitos exigibles para la configuración del tipo delictivo:

a) El delito no se integra solo por intentar influir, a diferencia del art. 464.1 del Código, referido a influencias sobre testigos, denunciantes o peritos para que modifiquen su actuación procesal, sino que es indispensable que se produzca una influencia eficienteo efectiva. En el caso que nos ocupa el recurrente sostiene que falta esa presión efectiva. También apunta que la influencia estaba dirigida exclusivamente a la subsanación de deficiencias, que incluso hubieran podido producirse de oficio.

b) La presión eficiente debe ejecutarse con el propósito de provocar una resolución que pueda generar un beneficio económico propio o ajeno. El impugnante sostiene que toda la información estaba a disposición del público, nadie ha realizado ninguna disposición de carácter económico o de otro tipo (regalos, dádivas, precio, etc.) El beneficio económico a su juicio es inexistente, y constituyendo tal circunstancia un elemento esencial de delito, debemos concluir que el delito no se ha cometido. Sin beneficio económico no concurre el segundo elemento del mismo.

c) En el fundamento jurídico noveno de la sentencia de jurado se dice con claridad que no hay beneficio económico y por ello se elimina la multa. Resulta -según el recurrente- un tanto incongruente que se elimine la multa y no ocurra lo mismo eliminando la prisión. Sostiene inexplicablemente que cuando la pena de prisión es igual o superior a los 6 meses, siempre conlleva multa (sic)'.

d) La acción del sujeto activo ha de estar dirigida a obtener una resolución ejerciendo presión o fuerza moral sobre el que tiene que dictarla.

2. De toda la argumentación del motivo deben excluirse las alegaciones referidas al no acreditamiento de los hechos que se declaran probados, y ello por dos razones. En primer término porque la naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso respecto a los hechos probados, de los que se debe partir ( art. 884.3 LECrm.), y en segundo lugar porque no se ha articulado ante el Tribunal Superior ningún motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 .2 C.E .). Así pues, los hechos probados se hallan justificados por prueba de cargo suficiente y correctamente valorada por el Tribunal sentenciador. Como bien apunta el Fiscal el acusado incurrió en el delito del art. 429 C.P ., como se deduce del relato probatorio, desarrollado en el fundamento de derecho noveno, en el que se hace constar que el tipo del art. 429 C.P . castiga la actuación del particular que presiona o condiciona la conducta del funcionario o autoridad (presión moral), que prevaliéndose de una relación personal con ese funcionario u otro, a través del cual se llega al que debe dictar la resolución (influencia en cadena), se pretende obtener una decisión que pudiera generar para sí o para un tercero, directa o indirectamente, un beneficio económico. No se trata de obtener una corrección de errores deslizados en la solicitud presentada por el acusado, sino de otras actuaciones a las que se refiere la sentencia . La influencia se ha de producir prevaliéndose el sujeto de una relación personal (normalmente amistad o parentesco) y equivale a 'sugestión', 'inclinación', 'invitación' o 'instigación' que una persona lleva a cabo a través de otra. A diferencia del cohecho no es necesario que se ofrezca dádiva o promesa alguna. Tampoco se precisa que la influencia sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que por sí o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario, se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero.

3. Resulta determinante para perfilar el tipo objetivo del injusto rechazar la afirmación del recurrente, según la cual sin beneficio económico no hay delito, es decir, no es correcto condicionar al logro del beneficio económico, el nacimiento de la infracción punible básica.

Tampoco se exige que se dicte la resolución, ya que nos hallamos ante un tipo de mera actividad, de resultado cortado y de tendencia en cuanto la conducta del acusado ha de estar dirigida a provocar una resolución (se dicte o no), y a obtener un beneficio, económico propio o ajeno (se consiga o no). La necesidad de dictar la resolución y obtener el beneficio, merced a la influencia se exige para integrar el subtipo agravado o cualificado a que se refiere el último inciso del art. 429 C.P . Así pues, cuando el beneficio se ha obtenido ( y lógicamente se ha dictado la resolución) el marco punitivo se modifica agravándose. De ahí que el tipo delictivo hable del beneficio perseguido uobtenidoal objeto de fijar el montante de la multa. En nuestro caso ni se dictó la resolución pretendida, ni se obtuvo el beneficio, por lo que nos hallamos ante el tipo básico. En tal modalidad básica el delito se consuma con el ejercicio de la influencia prevaliéndose el culpable de una relación personal, haciendo llegar al sujeto influido esa presión o instigación susceptible de condicionar una decisión. En cualquier caso el funcionario o autoridad influidos o presionados, podrán vencer o no ese condicionamiento, pero con tal influencia ya se ataca al bien jurídico, al colocar a la autoridad o funcionario en una situación condicionada y restrictiva de su libertad de decidir conforme a la ley. Consiguientemente cuando la influencia llega al influenciado y muestra su predisposición a satisfacer al autor de la misma, (aunque en última instancia decida no hacerlo) sería suficiente para estimar consumado el delito básico, que insistimos, ni precisa resolución favorable ni obtención de beneficio.

4. Los jurados pronunciaron el veredicto de culpabilidad porque tenían base probatoria para entender que los hechos eran plenamente subsumibles en el art. 429 C.P .

Así, la combatida en el fundamento jurídico undécimo establece que 'el jurado en su veredicto considera probado que D. Apolonio y D. Eulogio eran amigos desde hace muchos años (pregunta 1, por unanimidad), que D. Apolonio llamó a D. Prudencio , ingeniero del área de infraestructuras y se presentó como amigo de Eulogio , pretendiendo que esta circunstancia influyera en su criterio a la hora de informar sobre la oferta relacionada con las obras sobre las que había concursado Arascón (pregunta 33, por unanimidad), que lasinformaciones o intermediación de D. Apolonio tenían como fin influir en D. Eulogio para que, a su vez, éste influyera en los funcionarios que estudiaban y decidían la adjudicación de las distintas obras a las que podían optar y optaban las empresas representadas por D. Jesús Manuel , D. Gabriel y D. Marcial (pregunta 35, por unanimidad)'.

Los hechos probados -como podemos observar- vienen a concretar que las actividades desplegadas por el acusado 'tenían por fin influir en Eulogio para que, a su vez, éste influyera en los funcionarios que estudiaban y decidían la adjudicación de las distintas obras a las que podían optar y optaban las empresas representadas por Jesús Manuel , Gabriel y Marcial ', en cuyo beneficio mediaba el acusado.

La sentencia deja sentado que concurre la relación personal entre D. Apolonio y D. Eulogio de la que se vale el primero para ejercer la presión moral con capacidad de influir y con miras a obtener un beneficio o ventaja económica para sí o para un tercero, que en nuestro caso consistía en la concesión de una obra pública sujeta a contratación por la Administración municipal.

5. Respecto a la pena impuesta, tampoco tal cuestión fue formulada expresamente en el recurso articulado ante el T.S.J., lo que bastaría para desestimar la pretensión. Sin embargo, el hecho de que acumulativamente se establezca en el texto punitivo una pena de prisión y otra de multa, no debe impedir la imposición de la primera -que no ofrece ningún obstáculo jurídico, por el hecho de dejar de imponerse la segunda (multa) consecuencia de no haberse acreditado el beneficio pretendido, pues dentro del tipo básico y agravado se produce una distinción esencial, en el sentido de que no es necesario la obtención del beneficio buscado por el sujeto agente en la modalidad básica. De todos modos, falta igualmente un dictamen pericial, que pudiera establecer con aproximación el beneficio pretendido. Ante tal indeterminación el Fiscal, única parte acusadora, no interesó en las conclusiones definitivas la imposición de multa. Ello haría que en virtud del principio acusatorio no pudiera imponerse tal pena. En cualquier caso el delito se cometió en su modalidad básica consumada y la pena privativa de libertad era procedente y se impuso por el Tribunal.

Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-Se interpone con base en los arts. 850.1 y 851 en sus números 1º y 3º.

1. Conforme a tales artículos opone los siguientes reparos:

a) En relación al motivo que articula al amparo del artículo 850 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la denegación por el auto de marzo de 2014 (y confirmado en la vista oral verbalmente, ante la que se formuló la correspondiente protesta y anuncio de impugnación) de la testifical que había sido propuesta de los testigos D. Pedro Enrique y D. David , testifical cuya pertinencia entendemos que es relevante, a la vista de lo que ha sido alegado en el punto anterior sobre la orden del Gobierno municipal de facilitar información a los distintos agentes económicos y sociales de la ciudad, relativa a las obras del Plan E, y sin que se les dé tampoco en el auto mencionado, ninguna razón expresa por la que no se proceda a citar a esos testigos.

b) En relación al motivo de casación que formula al amparo del artículo 851 número 1° inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia de la Audiencia Provincial no expresa de manera clara y terminante como probado si el D. Apolonio influyó efectivamente en D. Eulogio para la adjudicación de los contratos objeto de investigación en el presente procedimiento judicial; habiendo quedado acreditado, sin embargo, que ninguno de los contratos objeto de petición de información fue adjudicado a las empresas que supuestamente solicitaron dicha información.

c) Con igual amparo en el artículo 851 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia que recurre a juicio del impugnante no responde de modo expreso a su petición realizada en su escrito de ampliación del recurso de apelación y alegación en relación con el escrito de oposición a la apelación del Ministerio Fiscal, en la que se solicitaba que se comprobara fácticamente si todas las obras y contratos objeto de investigación, habían sido anunciadas mucho tiempo antes, en Boletines, Diarios, y si esta información estaba a disposición del público.

2. Según la sentencia recurrida (pág. 40) en el fundamento noveno se dice que respecto a la mención genérica de 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales' no se concretan qué normas o garantías procesales fueron quebrantadas y las consecuencias que se derivaron de ello, por lo que su rechazo no merece mayor detenimiento'. El T.S.J., nos está indicando, que nada concretó en el recurso y ante la ausencia de objeto jurídico sobre el que pronunciarse la sentencia dio por respondido el motivo. La alegación en casación de estas cuestiones es nueva y no se hizo, o se hizo sin la menor concreción en la interposición del recurso de apelación.

3. No obstante podría resultar de interés a nivel teórico, reflejar la respuesta ofrecida por el Fiscal que rechaza estos motivos formales, de acuerdo con los siguientes argumentos.

El primer motivo consiste en la no admisión de la prueba testifical de D. Pedro Enrique y D. David propuesta por la representación de D. Apolonio , y ello con base en el artículo 850-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ante esto debemos decir, que tal precepto establece que el recurso de casación puede interponerse por quebrantamiento de forma 'cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente'. Dice que no se le dio ninguna razón del motivo de la denegación. Pues bien, tras el escrito de solicitud, consta dictada una providencia de fecha

7 de marzo de 2014 (folio 562 del Rollo de la Sala), en la que se hace constar que no ha lugar a la prueba solicitada por extemporánea(se vuelve a reiterar en el acto del juicio oral). El artículo 850-1 permite recurrir frente a pruebas propuestas en tiempo y forma y esta prueba no está presentada en tiempo y forma. Pero es que además, expuesto por el recurrente que los fines de dichas declaraciones eran adverar la orden del Gobierno municipal de facilitar información a los distintos agentes económicos y sociales de la ciudad, relativa a las obras del Plan E, dicha información es indiferente a los efectos de tipificar el delito por el que ha sido condenado el Sr. Apolonio , ya que como bien destaca la sentencia recurrida el hecho de ser o no la información que se suministró al Sr. Apolonio privilegiada no es un elemento necesario para la comisión del delito, ya que nos hallamos ante un delito de tráfico de influencias y no de descubrimiento y revelación de secretos. Luego se trata de unas declaraciones no esenciales e inútiles para acreditar la comisión del delito y que nada nuevo iban a aportar a la causa.

4. En el segundo motivose afirma como infracción, con base en el artículo 851-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia de la Audiencia Provincial no expresa de manera clara y terminante como probado que Don. Apolonio influyese efectivamente en el Sr. Eulogio para la adjudicación de contratos objeto de investigación en el presente procedimiento jurisdiccional; habiendo quedado acreditado, sin embargo, que ninguno de los contratos objeto de petición de información fue adjudicado a las empresas que supuestamente solicitaron dicha información.

No lleva razón el recurrente. En el hecho probado primero de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, tras describir los diversos contactos mantenidos entre Apolonio y Eulogio , se afirma que 'las mencionadas informaciones y la intermediación de Apolonio tenían como fin influir en Eulogio para que, a su vez, éste influyera en los funcionarios que estudiaban y decidían la adjudicación de las distintas obras a las que podían optar y optaban las empresas representadas por Jesús Manuel , Gabriel y Marcial , si bien, las conversaciones que Eulogio mantuvo con Prudencio (....) no estuvieron encaminadas a influir en ellos para que alteraran su criterio técnico y favorecieran a ARASCÓN o a cualquier otra de las citadas empresas'. Además en el hecho probado segundo se dice que ' Apolonio instó a Eulogio para que intermediara en la adjudicación por ACCIONA a la empresa Áridos y Hormigones Pedrola, de la que era titular Marcial , del hormigonado de la obra de los emisarios pluviales de ARCOSUR que debía ejecutar, y Eulogio , como consejero del Área de Infraestructuras y concejal del Ayuntamiento de Zaragoza, accedió a ello, manteniendo conversaciones, negociando y desarrollando una actividad de asesoramiento con Cesareo , representante de ACCIONA, para que procediera a la referida adjudicación del hormigonado a la empresa sugerida por su amigo Apolonio , objetivo que consiguió hacer realidad, ofreciendo a cambio a Cesareo la adjudicación de dos obras de su área a la constructora Donato , que también había optado a la contratación del hormigonado de ARCOSUR, no constando acreditado que tal compromiso fuera cumplido (, ...)'

La descripción de los actos de influencia del Sr. Apolonio sobre el Sr. Eulogio , no parecen ofrecer ninguna duda.

5. La tercera cuestiónplanteada en base al artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , radica en que según afirma el recurrente no se responde a su petición de solicitud de que se comprobara fácticamente si todas las obras y contratos objeto de investigación efectivamente habían sido anunciados efectivamente mucho tiempo antes, en Boletines, Diarios y si esta información estaba a disposición del público.

De nuevo vuelve a incidir el recurrente en el carácter de la información transmitida por el Sr. Eulogio al Sr. Apolonio , si era o no privilegiada. Sin embargo, como bien destaca la Sentencia dictada por el T.S.J. de Aragón y objeto del recurso, el carácter de la información (si era privilegiada o se encontraba disponible al público), no es un elemento esencial y necesario para la comisión del delito de tráfico de influencias por el que fue condenado el recurrente. Dicho delito nada tiene que ver con el derecho de los ciudadanos a obtener información de las administraciones públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar también el presente motivo.

QUINTO.-La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al acusado recurrente de conformidad al art. 901 de la LECrm.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Apolonio , contra Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 16 de septiembre de 2014 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 14 de abril de 2014, dictada en los Rollos de Sala nº. 05/14 y 02/1, dimanante del Tribunal del Jurado nº 02/12, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, seguido contra Eulogio , Apolonio , Marcial y Mº Fiscal, por delito de tráfico de influencias. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gómez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Antonio del Moral García

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.