Sentencia Penal Nº 411/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8035/2016 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 8.035/16.
Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla.
Juicio Rápido nº 409/15.
SENTENCIA Nº 411/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D. Francisco Gutiérrez López, ponente.
D. Carlos Lledó González
Dª Carmen Barrero Rodríguez
En Sevilla, a 12 de septiembre de 2017.
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delito de coacciones en el ámbito familiar, contra el acusado Franco , cuyas circunstancias ya
constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 1 de febrero de 2.016, el Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Ha resultado probado que el acusado Franco , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1977 en Sevilla hijo de Mario y de Custodia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Leticia durante unos tres años aproximadamente y que terminó entre los meses de junio/julio de 2015.

Leticia manifestó al acusado su voluntad de dar por terminada la relación hasta en siete ocasiones sin que éste lo aceptara por lo que, con ánimo de coartar su libertad, le realizaba llamadas pidiéndole que volviera con él de forma incesantemente, se presentaba en el centro de trabajo de Leticia hasta en diez ocasiones (junio-septiembre de 2015) insistiéndole en que volviera con él.

El número de teléfono móvil NUM002 pertenece al usuario Franco . En fecha 19 de septiembre de 2015 el acusado haciendo uso del mismo envió a través de la aplicación de telefonía móvil denominada whatsapps los siguientes textos: 'De hecho Bueno uuuuuuuf mala no...eres lo siguiente anda que te has quedado biern puta puta puta' a las 22:03 horas; 'aaaaaaa...mi putitaaaaaa Eres la pero mujer... Antonia tre da mil veltas...eres la ultima en mi lista...y que sepas...estube con tigo porque tu forma de ser parecia a la de mi hini...osea...no vales...tu folla q es pa lo q has venio anda puta' a las 22:06 horas; 'Mma visto lo q je visto muerretw me ha matai enhorabuena' a las 22:32 horas; '¿ mañana denuncio maltrato ya su y folla xron eses no pasa nada ' a las 22:34; 'eres una guarra' a las 22:34 horas; 'aju q atención polla grande malana tu ultimo dia de ser feliz jajajajajaj' a las 23:12 horas; 'como dice el rancio como tiene el chocho jajajaja' a las 22:12 horas y 'cuidadi muuuuuuucho cuidadi de uecho nafa' a las 23:14 horas. Dichos mensajes fueron enviados y recibidos en el número de teléfono móvil NUM003 del que es usuario Leticia .

Así mismo le fueron enviadas una fotografía de un brazo con múltiples cortes ensangrentados acompañada de texto en el que refería que se iba a hacer esos cortes; otra fotografía de una camilla con una bolsa de cadáver diciéndole a Leticia que así iba a terminar; fotografía de dos esqueletos abrazados con el texto relativo a que así deberían terminar ellos y una última con una botella de Chivas y pastillas con el texto de que eso se lo iba a tomar. Como consecuencia de lo anterior Leticia ha sufrido una situación de angustia que le ha impedido desarrollar durante ese tiempo una vida con plena libertad y normalidad.' La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Franco , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1977 en Sevilla hijo de Mario y de Custodia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y seis meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Leticia a menos de 300 metros tanto a su persona como a su domicilio así como comunicarse con ella por un año y seis meses, y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de un año y seis meses; proceder imponer al condenado las costas del presente procedimiento.

En aplicación del artículo 69 de la L.O 1/ 04 de 28 de diciembre , según el cual las medidas cautelares podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, se decreta el alzamiento de las medidas dado que el tiempo transcurrido desde que fueran acordadas excede del de la pena impuesta, coincidiendo la misma con la interesada por ambas acusaciones.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia la representación procesal de Franco interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 7 de septiembre de 2.017.

HECHOS PROBADOS Se modifican los párrafos 3 y 4 de los Hechos Probados de la sentencia recurrida en los siguientes términos El número de teléfono móvil NUM002 pertenece al usuario Franco . En fecha 17 de septiembre de 2015 el acusado haciendo uso del mismo envió a través de la aplicación de telefonía móvil denominada whatsapps los siguientes textos: 'De hecho Bueno uuuuuuuf mala no...eres lo siguiente anda que te has quedado biern puta puta puta' a las 22:03 horas; 'aaaaaaa...mi putitaaaaaa Eres la pero mujer... Antonia tre da mil veltas...eres la ultima en mi lista...y que sepas...estube con tigo porque tu forma de ser parecia a la de mi hini...osea...no vales...tu folla q es pa lo q has venio anda puta' a las 22:06 horas; 'Mma visto lo q je visto muerretw me ha matai enhorabuena' a las 22:32 horas; '¿ mañana denuncio maltrato ya su y folla xron eses no pasa nada ' a las 22:34; 'eres una guarra' a las 22:34 horas; 'aju q atención polla grande malana tu ultimo dia de ser feliz jajajajajaj' a las 23:12 horas; 'como dice el rancio como tiene el chocho jajajaja' a las 22:12 horas y 'cuidadi muuuuuuucho cuidadi de uecho nafa' a las 23:14 horas. Dichos mensajes fueron enviados y recibidos en el número de teléfono móvil NUM003 del que es usuario Leticia .

Asímismo, en fecha indeterminada, pero anterior al 31 de mayo de 2015, el acusado remitió a la sra.

Leticia una fotografía de un brazo con múltiples cortes ensangrentados acompañada de texto en el que refería que se iba a hacer esos cortes; otra fotografía de una camilla con una bolsa de cadáver diciéndole a Leticia que así iba a terminar; fotografía de dos esqueletos abrazados con el texto relativo a que así deberían terminar ellos y una última con una botella de Chivas y pastillas con el texto de que eso se lo iba a tomar.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el acusado recurrente error en la valoración de las pruebas practicadas, entendiendo que de las mismas no existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, su culpabilidad por los hechos por los que fue condenado en primera instancia, e infracción de lo dispuesto en el art. 172-2º del CP , pues no concurren los elementos del delito de coacciones.

En primer lugar, en cuanto a los hechos probados, por una parte, se dice que los mensajes se remitieron el 19-9-15 cuando del acta de cotejo, folio 22, consta que fue el 17; y, por otra, no se dice la fecha en que le fueron remitidas las fotografías, pero del acta, folio 23, se deduce que nunca pudieron remitirse antes del 31 de mayo de 2015, fecha del correo en el que se remiten las conversaciones de whatsApps en las que estaban incorporadas las fotografías. Ambas inexactitudes deben ser subsanadas porque tienen trascendencia en orden a la tipificación de los hechos probados.

Sentado lo cual, la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada a quo , pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el que propone la parte recurrente, que sólo se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente interesada. Ello es así porque, pese a lo alegado por la parte recurrente, los hechos se sustentan en los mensajes remitidos por whatsApp desde el teléfono del acusado al de la denunciante, cuyo contenido se encuentra debidamente cotejado a los folios 22 y 23 de las actuaciones, y que, en su mayoría, han sido reconocidos por el acusado.

En estas condiciones, como quiera que toda la polémica planteada se reduce a un problema de credibilidad de los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las partes intervinientes, el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse de la valoración que efectúa el Magistrado a quo sobre la credibilidad que merecen unas declaraciones que sólo él, y no el que ahora resuelve, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el motivo relativo a los hechos probados debe ser rechazado.



SEGUNDO .- En segundo lugar, cuestiona la calificación jurídica de los hechos, considerando que no concurren los elementos del delito de coacciones del art. 172-2 del CP Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, por todas sentencia de 19-5-08 , en la definición del art.

172.1 hay que distinguir dos elementos: 1º La violencia ejercitada que puede ser de carácter físico (violencia propiamente dicha) o psíquico, cuando se actúa por medio de intimidación o amenazas, pudiendo incluso dirigirse contra las cosas (vis in rebus), como ocurre cuando se cambia la cerradura de una puerta para impedir el acceso a una vivienda o local, pudiendo también cometerse a través de terceras personas. 2º La actividad que se impone mediante esa violencia, o aquella otra que, siendo legítima, se impide realizar.

Sentado lo cual concluímos que en el relato de hechos probados no se recogen actos violentos concretos, ni físicos ni psíquicos, que integren el delito de coacciones, ni tampoco se refleja qué actividad imponía, impedía o pretendía imponer o impedir el acusado con la conducta que desplegaba. Parece que el relato de hechos probados más bien se incardinaría en el tipo penal del acoso regulado en el artículo 172- ter del CP , vigente desde el 1 de julio de 2015, que ha venido a suplir las lagunas que se apreciaban en la anterior regulación del CP, en el que no eran típicas las conductas molestas e insistentes que no se realizaban con la violencia o intimidación que exigía el delito de coacciones. Basa dar lectura al Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo para constatarlo. 'XXIX También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.

En consecuencia, como quiera que del relato de hechos probados no es posible sostener la concurrencia de los elementos del delito de coacciones del art. 172-2 del CP por el que se condenó, y que no es posible plantearse la condena por el delito de acoso del artículo 172-ter del CP porque no se acusó expresamente por ese delito, procede la estimación del recurso absolviendo al acusado del delito de coacciones del art. 172 por el que fue condenado en la primera instancia. En estos términos el recurso debe ser estimado.



TERCERO .- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Franco , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla en los autos del Juicio Rápido nº 409/15, debemos revocarla, absolviendo al acusado del delito de coacciones del artículo 172-2 del CP por el que fue condenado en la primera instancia. Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.