Sentencia Penal Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 24/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº411/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
DÑA. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
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JUZGADO DE NSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERIA
ROLLO DE SALA Nº 24/2018
P. ABREVIADO Nº 38/2017
En Almería, a 11 de Octubre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Instrucción Nº 3 de Almería, seguida por el delito contra la salud pública , contra el acusado D. Casimiro
, DNI. nº NUM000 , hijo de Cesareo y de Inés , nacido el NUM001 de 1978, natural de Almería, con
instrucción, con antecedentes penales no computables a esta causa y actualmente se encuentra en libertad
provisional por la presente causa, declarado parcialmente solvente; representado por la Procuradora Dª. María
del Mar Monteoliva Ibañez y defendido por el Abogado D. Manuel Hernández Guerrero.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE
CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM002 (22/08/16) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del cuerpo nacional de Policía de Almería, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería , incoándose Diligencias Previas n.º 1898/16. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 10 de octubre de 2018 a las 10:00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368, párrafo 1º , primer inciso del Código Penal, siendo autor el acusado de conformidad con los artículos 27, y 28, párrafo 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA de 500 euros , con responsabilidad personal en caso de impago de 15 días de privación de libertad, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Se interesa el decomiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, de la bascula de precisión, así como el decomiso de la cantidad de dinero intervenida.



CUARTO.- La defensa delos acusado, solicitó la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo.

II.-HECHOS Sobre las 00:20 horas del día 22 de agosto de 2016 el acusado Casimiro , se encontraba en el recinto ferial de la capital de Almería, a la altura de la caseta Salero, ofreciendo a las personas que allí se encontraban, sustancia estupefaciente que portaba en sus manos, cuando al advertir la presencia de una dotación policial, trató de huir precipitadamente del lugar.

Los funcionarios policiales lograron alcanzarlo, interviniendo una bolsa de color verde que arrojó al suelo en su huida, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente en polvo, y tras proceder al registro del acusado, intervinieron, asimismo, una papelina de color blanca que portaba en su mano izquierda y guardadas en el interior de una bandolera negra que portaba, una bolsa transparente con diez pastillas y marihuana. La sustancia intervenida, tras los pertinentes análisis, resultó ser MDMA con un peso neto de 2,07 gramos, con un porcentaje de pureza de 31,8 % y un valor en el mercado ilícito de 92,40 euros, MDMA con un peso neto de 2,32 gramos, con un porcentaje de pureza de 24,5 % y un valor en el mercado ilícito de 103,56 euros, MDMA con un peso neto de 0,37 gramos, con un porcentaje de pureza de 11,1 % y un valor en el mercado ilícito de 16,51 euros y THC con un peso neto de 0,72 gramos, porcentaje 14,93% y un valor en el mercado ilegal de 3,62 euros, que el acusado poseía con el ilícito propósito de ulterior distribución a terceros. Se intervino asimismo 25 euros en billetes fraccionados que portaba el acusado procedente de dicho tráfico ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368.2 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la metilendioximetanfetamina ( MDMA), conocida como éxtasis. Ha establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 febrero 1996 ( RJ 1996795 ), 11 de Marzo de 1998 (RJ 1998/2581 ) y 6 de Marzo de 2000 (RJ 2000/2278) que, el éxtasis, también conocido como MDMA, es una droga de diseño producida ya en el laboratorio sin una concreta aplicación terapéutica, muy perjudicial al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas. En general las sustancias psicotrópicas, de las que las anfetaminas, como barbitúrico, forman parte, son productoras de un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central que origina finalmente alucinaciones o trastornos de la función motora, del estado de ánimo o del mismo juicio sobre el diario comportamiento. La metilenedioximetanfetamina, integrante del MDMA, es una droga recreacional por las reacciones personales que su consumo origina en la línea antes igualmente expresada (euforia, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones satisfactorias, etc.). Más esa aparente inocencia en los placeres iniciales obtenidos con su consumo se diluye cuando de saber sus efectos posteriores se trata, pues las reacciones últimas son extremadamente peligrosas. Secuelas de adicción, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico hasta llegar a otras situaciones extremas tales como delirio, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimientos subsiguientes. Según convenios internacionales suscritos o ratificados por España, particularmente por lo que se refiere al Convenio de 1961 (RCL 1966733; RCL 1967798 y NDL 12431) sobre estupefacientes y al Convenio de 1971 (RCL 19761747, 1943 y ApNDL 5038) sobre sustancias psicotrópicas (ver a este respecto la Sentencia de 12 enero 1996 [RJ 199673]) en relación a las listas anexas. Nuestro país actualizó los comportamientos de la Lista I del último Convenio referido, cuando por Orden 30 mayo 1986 (RCL 19861821) incluyó, de manera concreta, el MDMA o éxtasis.



SEGUNDO .- Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, por la testifical practicada de los agentes de Policia Nacional, que el acusado tenia en su poder varias pastillas de MDMA asi como hachis en una bolsa que tiro cuando vio a los agentes en el recinto ferial, droga que pensaba destinar al consumo de terceras personas. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública. En efecto, el PN NUM003 . declaro - Estaba de servicio de feria, observaron una persona con jóvenes, y al verle tiro una bolsa llevando sustancias toxicas. Vieron al acusado solo, ofreciendo algo a unos jóvenes, intento deshacerse de la bolsa.

El PN NUM004 . manifesto que el 22 de agosto de 2016 vieron al acusado intento deshacerse de una bolsa.

Estaba a la entrada de una discoteca acercándose a un grupo de jóvenes., tenia algo en la mano. Lo que tenia en la mano, al verlos lo tiro y luego ya le detuvieron. Vieron una actitud sospechosa del acusado. En la misma línea el agente PN NUM005 . Iban patrullando a pie por el recinto ferial y vieron al acusado intentando ofrecer algo a unos chicos. La actitud de este sujeto le hizo sospechar. Vio al acusado 'como ofrecer algo'.

Al verlos se fue y tiro una bolsa.

Se dice por el acusado que era para su consumo, pero el quantum de la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno resultó ser un total de 4,76 gramos de MDMA, lo que supera la dosis para autoconsumo, 1.400 mrg calculados para 5 dias. Añadir que en ningún caso ha quedado acreditado el autoconsumo, no consta su adiccion, ni el consumo compartido de la sustancia pues a pesar de las manifestaciones del acusado, no han declarado los posibles testigos, hermana y cuñado. No podemos olvidar que la finalidad de destinar al trafico tales sustancias se desprende asi mismo de la variedad de la droga, distintas clases de pastillas, asi como la presencia de otra droga, hachis en la bolsa que le fue incautada.



TERCERO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor del art 28 CP, el acusado Casimiro , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto las testificales de los agentes.



CUARTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal si bien considera el Tribunal la aplicación del tipo atenuado del art 368 parrafo 2 cp y ello por lo siguiente.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre: 'Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, debemos apreciar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho tiene escasa entidad, hacemos referencia a la cantidad de droga incautada al acusado, en total 10 pastillas, ninguno de los agentes vio entregar cantidad alguna de droga a cambio de dinero, no se habia iniciado la transacción, resultando ademas un escaso rendimiento económico, le fueron intervenidos tan solo 25 euros. el lugar donde el acusado intentaba la venta era al aire libre en un recinto ferial, nos encontramos ante una venta aislada , toda vez que no existe ningún dato que haga pensar que este es fundamentalmente su modo de vida.

Consideramos pues adecuada la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión tras rebaja en un grado de la pena privativa de libertad a imponer y en cuanto a la multa la cantidad de 150 euros.



QUINTO .- Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y el dinero intervenido a lo que se le dará el destino legal.

Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Casimiro , como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud atenuado ya definido a la pena de prisión de un año y nueve meses de prisión y multa de 150 euros , con responsabilidad personal en caso de impago de 5 días de privación de libertad, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas.

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.