Sentencia Penal Nº 411/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 613/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN Núm 613/2018
CAUSA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 229/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 411/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSDA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a veinte de julio de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 229/2015, seguidas por delito
de estafa, habiendo sido partes como apelante el Ministerio Fiscal y la Fundación Hospital Campdevanol,
representado por el Procurador D. Francesc de Bolos Pi y asistido del letrado D. Josep María Bosch Vidal y
como parte apelada D. Rodolfo representado por el Procurador D. Joan Ros Cornell y asistido del letrado
Dª Nereida Casado Álvarez, actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS, que expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº uno de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2018, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' ABSOLVER a Rodolfo de los hechos por los que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarándose las costas procesales de oficio.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 4 de junio de 2018 por el Ministerio Fiscal, solicitando en primer lugar que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene al acusad como autor de un delito de estafa en los términos interesados , invocando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba y subsidiariamente solicita la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse valorado en la sentencia recurrida pruebas debidamente admitidas y practicadas en la vista del juicio.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado de los mismos a las partes.

Por escrito de fecha 25 de junio de 2018 la Fundación Hospital de Campdevanol se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa.

Por escrito de fecha 28 de junio de 2018 la representación procesal de D. Rodolfo impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que constan en su escrito.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- Por las razones que más abajo se expondrán, no procede hacer valoración de los Hechos que se declaran probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a D. Rodolfo del delito de estafa por el que había sido acusados, se alza el Ministerio Fiscal solicitando, en primer lugar la revocación de la sentencia y la condena del acusado, alegando que al contrario de lo afirmado en la sentencia, no nos encontramos ante un mero incumplimiento civil sino ante un verdadero fraude penal en el que concurren todos los elementos del delito de estafa, entendiendo que en la conducta del acusado ha existido engaño bastante. Alega el Fiscal que por el acusado, sin soporte documental ni obligacional alguno se puso en circulación un recibo por importe de 23.260, 90 euros, contra la cuenta corriente que servía de base a la operativa del Hospital de Campdevanol, produciéndose la transferencia a una cuenta titularidad de la mercantil Seguretat Industrial del Maresme i Girona S.L. por la cantidad antes dicha. Aunque no lo dice expresamente el Ministerio Fiscal alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba al entender que la prueba practicada no conduce a la conclusión absolutoria recogida en la sentencia, A este primer motivo del recurso de apelación se adhiere también la acusación particular solicitando la condena del acusado como autor de un delito de estafa.



SEGUNDO A la hora de resolver este primer motivo del recurso debemos tener en cuenta la doctrina que, sobre la apelación en el proceso penal, establece la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002 de 18 de septiembre, y continuada en las sentencias nº 197/2002 de 28 de octubre , nº 198/2002 de 28 de octubre, nº 200/2002 de 28 de octubre y nº 230/2002 de 9 de diciembre doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Así, en el fundamento jurídico nº 10 de la S.T.C. Nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ...'; Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional establece que: 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ... Pero en el ejercicio de las facultades que el art 795 LEcriminal (actualmente art 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 C.E. ( S.T.C. 167/2002) FJ 11)' . Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( S.T.C.167/2000 FJ1 y ( S.T.C.198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal ( S. T.C230/2002 FJ 8)'; La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del art.793 LEcriminal (actualmente art. 790. 3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la 'repetición' en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal; limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el art 976 LEcriminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (véase la S.T.C. 198/2002 de 28 de octubre, FJ3); A la vista de la jurisprudencia mencionada el Tribunal ad quem no puede revocar la conclusión absolutoria del Juez a quo si antes no ha celebrado una nueva vista en la que haya podido examinar, directa y personalmente, las pruebas sean favorables o desfavorables al acusado.

Sin embargo eso resulta de imposible practica en el ordenamiento penal español ya que como ya dijo esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2015: ', donat que l'article 790.3 L.E.crim (aplicable també al judici faltes, per la remissió expressa continguda a l' article 976.2 LEcrim) permet únicament en la segona instància '. ..la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (l'apel.lant) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '.

Como señala la reciente S.T.S 27 de abril de 2017 ( S.T.S.306/2017): 'Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras)'.

Pues bien, partiendo de esos parámetros jurisprudenciales referentes a la operatividad de la prueba documental cuando se alega error en la valoración de la prueba, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y el Fiscal.

Así las cosas, como señala la S.T.S 306/2017 antes citada: 'concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra , la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa'.

Debemos por ultimo hacer referencia a la reciente S.T.E.D.H. 13 de junio de 2017 ( caso Atutxa) en la que el T.E.D.H. ha señalado que; ' A este respecto, es preciso constatar que, cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, (como, en este caso, la existencia de una voluntad rebelde) es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 47).

44. Efectivamente, el Tribunal Supremo ha valorado la intencionalidad de los demandantes tras haber examinado los hechos probados por la instancia inferior (entre los cuales figuran los documentos del expediente). Sin embargo ha llegado a su conclusión por deducción, sin haber oído a los interesados, que por ello no han tenido la oportunidad de exponer ante él las razones por las que negaban haber tenido una intención fraudulenta ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 48). El TEDH apunta a este respecto que tal oportunidad es inexistente en el procedimiento de casación.

45. A la luz de cuanto antecede, el TEDH considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes ( Serrano Contreras , anteriormente citada, § 39).

46. Habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, el TEDH concluye que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. En consecuencia, considera que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6 § 1 del Convenio'.

Aplicando toda esta doctrina al supuesto objeto de la apelación, nos conduce necesariamente a la desestimación de este motivo del recurso de apelación. Debe señalarse que determinar si en la conducta del perjudicado ha habido o no una infracción de un deber de diligencia, que es lo que basa la sentencia la absolución al entender que no ha habido un engaño suficiente, es una valoración personal que realiza el juez penal en base al principio de inmediación, que no puede ser sustituida por este tribunal de instancia Por todo ello aplicando como hemos dicho la doctrina antes expuesta procede desestimar la petición del Ministerio Fiscal al que se adherido la acusación particular de revocar la sentencia absolutoria.



TERCERO.- De forma subsidiaria solicita el Fiscal la nulidad de la sentencia y ello por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse valorado en la sentencia recurrida pruebas debidamente admitidas y practicadas en la vista del juicio Para la resolución del presente recurso debemos partir de que la mera 'discrepancia de la parte con la motivación y argumentos del órgano sentenciador no pueden llevar a una declaración de nulidad de actuaciones' ( S.A.P Valencia 23 mayo 2016).

La nulidad pretendida en el recurso sobre la base de un error valorativo de las pruebas debe concurrir en aquellos casos en que el despliegue argumentativo de la sentencia de primer grado fuere insuficiente y a todos luces erróneo, dada la restrictiva apreciación de las causas de nulidad en derecho español.

Como argumenta la STS de 27 de octubre de 2008, con cita de otras muchas: 'Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos'.

En este sentido la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un número 2. al artículo 792 que dispone que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '. El artículo 790.2 párrafo tercero, también nuevo añadido por la Ley Orgánica citada, dice ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

Aunque la nueva redacción de estos artículos no es aplicable al presente procedimiento, ya que es un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, recoge el principio básico de que es necesario justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

En el presente caso, la juez de lo penal fundamenta la absolución del acusado en entender que en base a la propia declaración de la Sra. Encarna que relata que sabía que el periodo de devolución era de 30 días y que no procedió en este plazo a dar la orden de anular el recibo y que por ello entiende el juez penal que el engaño no ha sido bastante para desbordar el principio de intervención mínima. Basa la absolución la juez penal en que la Sra Encarna faltó a la diligencia debida al no ordenar la devolución del recibo en el plazo de 30 días, infringiendo el principio de autoprotección.

Ahora bien la juez del penal no recoge en la sentencia por qué no se cree el resto de la declaración de la Sra. Encarna cuando manifiesta que al recibir el recibo les extrañó, pero que pensaron que sería alguna cosa pendiente y que en todo caso contactaron con el acusado, que les costó mucho localizarlo, que le pidieron de forma constante que le enviaran la factura a la que correspondía el recibo y que este les dio largas, diciéndole que era un error de contabilidad y que este es el motivo por el que cuando ordenaron la devolución del recibo el banco no quiso atenderlo. No explica el juez por qué no valora este dato, porque entiende que el no ordenar la devolución del recibo por la persona administradora de una fundación equivale a dejarse engañar, a no adoptar la diligencia necesaria, cuando el motivo del retraso es la propia conducta del acusado, según la versión de la perjudicada. La Sra Encarna declara que ante las declaraciones del acusado de que la factura correspondía a una factura de enero, hicieron las gestiones con el acusado y le pidieron que se lo acreditara y que por estas gestiones y por esta conducta del acusado dándole largas, transcurrió el mes. Tal y como están redactada la sentencia únicamente se recoge que la Sra Encarna conocía que el plazo para la devolución de recibos era de un mes, pero no se valora y esta Sala entiende que es pertinente hacerlo por qué trascurre este mes, para así determinar si con estas circunstancias concretas cabe o no hablar de la aplicación de este principio de autoprotección que excluye según la sentencia el engaño.

Tampoco recoge el juez penal por qué declara probado que fue la entidad Disseny i Subministres Técnics S.L. quien giró el recibo por valor de 23260, 90 euros, cuando de la prueba practicada se desprende, por la propia declaración del acusado y de los testigos Sr. Juan y Sra. Encarna que fue la mercantil Seguretat Industrial del Maresme quien gira el recibo. Este último dato es relevante porque no es lo mismo que la factura sea girada por una u otra empresa para valorar si nos encontramos ante una estafa o no en la conducta del acusado. No es lo mismo que se gire un recibo por quien está prestando servicios a la Fundación, que por quien hace meses que dejó de prestarlos.

Es por ello que procede estimar la petición del Fiscal entendiendo que se ha vulnerado el art 24 C.E.

por no haber valorado, o no haber reflejado en la sentencia, la juez toda la prueba practicada y por entender que los hechos declarados probados no se corresponden con la prueba y es por ello que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia, dictada por el juzgado penal nº uno de Girona en el procedimiento abreviado nº 229/2015 de fecha 10 de mayo de 2018 y acordar la nulidad de la referida Sentencia acordándose que por el juez penal se dicte otra sentencia en la que se valore toda la prueba existent.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la Fundación Hospital Campdevanol, contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº uno de Girona en el procedimiento abreviado nº 229/2015 de fecha 10 de mayo de 2018 PROCEDE acordar la nulidad de la referida Sentencia acordándose que por el juez penal se dicte otra sentencia en la que se valore toda la prueba existente, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.