Sentencia Penal Nº 411/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1773/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1773/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 411/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1773/2017, interpuesto por la representación procesal de la querellante entidad mercantilJosé Antonio Paniego Díez, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2017 por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 5779/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 6405/2011, del Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid, que absolvió a la acusada Dª Camila como autora responsable de un de undelito continuado de estafa, de apropiación indebida y de insolvencia punible,habiendo sido parte en el presente procedimiento la mercantil José Antonio Paniego Díez, S.L., representada por el procurador D. Alfonso de Murga y Florido; y defendido por el letrado D. Jesús Mozas García; y como parte recurrida, la acusada absuelta Dª Camila , representada por el procurador D. Diego Quevedo Gabriel y defendida por el letrado D. Enrique Molina Benito, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 6405/2011 en cuya causa la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de junio de 2017 , que contenía el siguienteFallo:«Que debemosabsolver y absolvemosa Camila como responsable en concepto de autor de un delito continuado ya de estafa del artículo 250.1.1 ya del artículo 251.2, ambos del Código Penal definido, de un delito continuado de apropiación indebida dela artículo 252 del C. Penal y de un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257.2 del C. Penal y con reserva de las acciones civiles que pudiere corresponder en su caso a la Mercantil JOSÉ ANTONIO PANIEGO DIEZ S.L y con declaración de oficio de las costas causadas.

Firme la presente quedan sin efecto y se alzan las medidas cautelares reales acordadas sobre el patrimonio de la antes absuelta.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.»

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: «De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que el día 6 de noviembre del 2006 la entidad GESTIÓN AGESUL S.L., actuando a través de su representante Camila , y la entidad JOSÉ ANTONIO PANIEGO DIEZ S.L., actuando a través de su representante Benedicto , concertaron contrato privado de compraventa, la primera en calidad de vendedora y la segunda en calidad de compradora, sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid del bloque NUM000 , piso NUM001 letra NUM002 , del edificio llamado Estrella de Arganzuela cuyo precio lo era por suma 453.765 euros incrementado en el impuesto del. valor añadido en cada momento lo que arroja un total de 485.528 euros con 55 céntimos de euro que sería abonado de la forma siguiente: a) la cantidad de 80.921 euros con 43 céntimos de euro mediante transferencia bancaria y cheque bancario que se une al presente; b) la cantidad de 16.184 euros con 29 céntimos mediante el pago de un pagaré cuyo vencimiento lo es a 10 del 5 del 2007 por un principal de 15.125 euros con 50 céntimos de euro y 1058 euros con 79 céntimos de euro en concepto de IVA cuyo total lo es de 16184 euros con 29 céntimos de euro y no se considerara efectuado el pago de esta parte del precio aplazado si los pagarés entregados no llegasen a buen fin a sus respectivos vencimientos; y C) el resto, es decir la cantidad de 363.012 euros se abona mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que se constituya con la garantía de las fincas que se transmiten en cuya responsabilidad personal e hipotética quedará subrogado al tiempo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa; en el caso de no subrogación por la compradora, esta abonara dicha cantidad a tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa mediante cheque conformado o bancario a favor de la vendedora, produciéndose en ese momento la cancelación económica y advirtiendo la vendedora que la cancelación notarial y registral se realizará con la mayor brevedad posible dependiendo esta de la entidad bancaria.

Por la entidad compradora JOSÉ ANTONIO PANIEGO DIEZ S.L. se interpuso en el año 2008 demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato de compraventa de 6 de noviembre del 2006 y devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio pactado por incumplimiento en la entrega del bien inmueble contra la compradora y la entidad Aseguradora A.SEFA S.A. y que dio origen al juicio ordinario 1010/2008 seguido ante el. Juzgado de lo Mercantil n°1 de Burgos que vino en dictar sentencia definitiva el 28 de junio del 2010 ; contra tal sentencia definitiva por la actora José Paniego SI interpuso recurso de apelación y recayendo en la alzada Sentencia firme de fecha 28 de enero de 2011 dictada por la Sección Tercera de la audiencia Provincial de Burgos cuyo fallo desestimo el recurso de apelación y confirmo la sentencia dictada en la instancia.

Con fecha 11 de 8 del 2009 por la entidad compradora se recibió por correo certificado comunicación de 31 de julio del 2009 de la mercantil vendedora en la que esta última expresaba que pese haber recibido comunicación de resolución contractual, se le comunica convocatoria por si fuere de su interés para el otorgamiento de escritura pública el día 3 de septiembre del 2009 en la notaria de Madrid D. José María de Prada Guaitay sita en la Calle Santa Engracia. n°6, 2' planta a las 10 horas (folios 118 y 119); la entidad Compradora por razón de la demanda interpuesta en resolución del contrato de 6 de noviembre del 2016 no acudió a la convocatoria y sin que tras dictarse la sentencia firme de fecha 28 de enero del 2011 haya habido manifestación en orden al otorgamiento de la escritura pública.

Con fecha 29 de junio del 2011 por la entidad GESTIÓN AGESUL S.L. se formaliza con Ezequiel y Salome convenio cuya índole no ha quedado determinada en cuya virtud los segundo ingresan en cuenta bancaria de la entidad la cantidad de 41000 en el concepto de reserva del piso, garaje y trastero sito en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM003 NUM001 NUM002 ; no ha quedado acreditado que persona de la entidad GESTIÓN AGESUL S.L actuó por ella ni tampoco que con anterioridad a fecha 19 de julio del 2011 viniere en confirmar en su caso el anterior convenio a través de su administradora Camila .

El representante de la mercantil ANTONIO PANIEGO DIEZ remite vía fax el día 20 de julio del 2011 escrito fechado del 19 de julio del 2019 en el que se hace constar que se entiende que entra en juego de lleno lo dispuesto en el apartado C) de la cláusula tercera del contrato mencionado y se requiere a la entidad vendedora (GESTIÓN AGESUL S.L para lo siguiente: 1' para que sea resuelto el contrato conforme a lo dispuesto en el mencionado apartado C) de su cláusula tercera, 2)° para que como consecuencia de lo anterior se devuelva a esta parte la suma de 82.539 euros correspondientes al 85% de las cantidades entregadas en su día, cuya devolución procede por los motivos indicados y 3°) hagan suyos el restante 15% de las cantidades entregadas como indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato, tal como quedo aceptado y pactado por las partes en el mismo, lo que asciende a la cantidad de 14.5665,86 euros; relacionando como colofón que por todo lo anterior, se les concede el improrrogable plazo de diez días a partir del recibo del presente para que procedan a la devolución a esta parte de la mencionada suma de 82.539, 85 euros ya que en caso contrario me veré en la obligación de proceder a su reclamación judicial.

El día 1 de septiembre del 2011, de una parte, Sagrario , en su calidad de apoderada de la Entidad GESTIÓN AGESUL S.L., y, de otra parte, Ezequiel y Salome otorgan escritura pública de contrato de compraventa con subrogación de préstamo en cuya virtud la primera vende y los segundo compran la vivienda sita en la Calle DIRECCION000 NUM000 , letra NUM002 de la planta NUM001 , por un precio de venta, incluido IVA, de 427.918 euros con 52 céntimos de euro y de dicha sana 41.000 euros se declara por la representante de la vendedora haberlos recibido con anterioridad a este acto de la parte compradora mediante transferencia a la cuenta abierta a la vendedora en Citibank que, según manifiestan los comparecientes, bajo su responsabilidad, consta en fotocopia del alta de tal transferencia, 23.906 euros con 52 céntimos de euro se declaran recibido en este mediante cheque y del se obtiene fotocopia que se deja unida a la matriz y 363.312 euros los retiene la parte compradora para hacer frente y pago del total importe del préstamo hipotecario que reseñado en el capítulo de cargas de esta escritura y del que responde la finca transmitida, se encuentra pendiente de amortizar, subrogándose expresa y formalmente, en forma no novatoria conforme a lo que se establece en otorgamientos posteriores.

Que en diciembre del 2011 por la Procuradora Sonia López Caballero vino en solicitarse en representación de la entidad GESTIÓN AGESUL, S.L. declaración judicial de concurso voluntario de acreedores de GESTIÓN AGESUL S.L.; dictándose auto de fecha 27 de febrero del 2012 por el Juzgado de lo mercantil n°11 de Madrid en su procedimiento concurso voluntario ordinario 624/11 por el cual se declaraba en concurso de acreedores, que tiene carácter voluntario al deudor GESTIÓN AGESUL S.L. y la administración concursal estará integrad por un único miembro, en concreto, por D. Maximo ; en tal concurso en el informe de administración concursal figuraba un crédito reconocido en la contabilidad para José Antonio Paniego Diez S.L con motivo de la resolución de contrato de compraventa de un inmueble por un importe al parecer de 61.444 euros; el concurso fue declarado fortuito.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de la mercantil José Antonio Paniego Díez, S.L., anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10 de julio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31 de julio de 2017, el procurador D. Alfonso de Murga y Florido, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:

Primero.- Al amparo del art. 851.1º LECr porquebrantamiento de forma.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECR , porerror en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo del art. 852 LECR , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

QUINTO.-El MinisterioFiscaly la recurrida, Dª Camila , por medio de escritos fechados el 14 de noviembre y 18 de septiembre, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

SEXTO.-Por providencia de 16 de julio de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día18 de septiembre de 2018en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-Elprimermotivo, se formula porquebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr .

1.El recurrente configura su motivo en dos apartados. En el primero se refiere a los que llama 'motivos en relación con los hechos probados de la sentencia'; y en el segundo los que denomina 'motivos de quebrantamiento de forma de los fundamentos de derecho de la sentencia'.

2.Elprimer apartadocontiene, a su vez,cuatro submotivosen los que denuncia respectivamente los supuestos quebrantamientos de forma en que incurre la sentencia:

1) Primer submotivo. Dice que en la pag.7ª de la sentencia se consignan como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y que entran en contradicción con el acta del juicio oral en su página 14.

Concretamente, Ezequiel declaró en el plenario que compró en contrato privado el 29 de Julio de 2011 y pagó 41.000 Euros de señal y la compraventa se elevó a escritura pública el 1 de septiembre de 2011, declaración plenaria que entra en contradicción con el párrafo del 'factum' en el que se declara probado que se 'firmó un convenio cuya índole no queda determinada' y supone la predeterminación del fallo.

Recuerda la aún reciente STS 995/2017, de 12 de Enero , que la contradicción determinante de quebrantamiento de forma es la que puede detectarse entre enunciados de suerte que la proclamación de uno sea incompatible con la proclamación del otro y, eso sí, siempre que uno y otro enunciados contrapuestos se encuentren descritos precisa y solamente en la narración de hechos probados. Queda fuera de tal defecto procesal la supuesta falta de coherencia entre lo que se afirma probado y lo que se argumenta para calificar esa afirmación subsumiendo el hecho que se afirma en la norma jurídica.

Realmente, el defecto procesal ahora denunciado exige, según jurisprudencia ya tan antigua como precisa y acertada, que la contradicción sea gramatical, y noconceptual; interna, es decir en el seno del relato histórico, y no confrontado con fundamentación jurídica o fallo,esencial,referida a extremos relevantes, y no a puntos intrascendentes o inanes; y finalmenteinsubsanable,esto es, que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, inciso o términos incompatibles o enfrentados entre sí (Cfr SSTS 7-2- 1989 ; 1590/1997, de 30 de diciembre ; 19-1-2000 ).

Y no cabe basar el recurso en la pretendida oposición entre cuanto se declara probado y las conjeturas suposiciones o interrogantes que, en aras de la defensa, pueda plantearse el recurrente (Cfr STS 14-9-1992 ).

Como quiera que no se denuncia una contradicción interna en el 'factum', sino lo que el recurrente entiende unaerrónea valoración de la prueba testificalpracticada en el plenario, la pretensión queda extramuros del ámbito de aplicación del motivo.

Lo mismosucede con la denunciadapredeterminación del fallo, que el recurrente, ni explica, ni justifica.

Respecto de la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre ; 1130/2002, de 14 de junio ; 801/2003, de 28 de mayo ; 789/2004, de 18 de junio ; 1199/2006, de 11 de diciembre ; 253/2007, de 26 de marzo ; 378/2010, de 26 de abril ; 449/2012, de 30 de mayo ; 552/2014, de 1 de julio ; 298/2015, de 13 de mayo ; 440/2015, de 29-6 ó 414/2016, de 17 de mayo , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesalexigepara su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La expresión 'firmó un convenio cuya índole no queda determinada', no es una expresión ajena al lenguaje ordinario común, es fácilmente comprensible y cuya supresión no deja al relato fáctico huérfano de contenido.

2) El segundo submotivo, señala que en la pag. 7 delfactumse consignan como hechos probados los que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Concretamente, cuando se afirma que 'no ha quedado acreditado qué persona de la entidad Gestión Agesul SL actuó por ella ni tampoco que con anterioridad a la fecha 19-7-11 viniera en confirmar en su caso el anterior convenio a través de su administradora Camila '. Sin embargo, dice el recurrente, la acusada reconoció en el plenario la venta del inmueble y que se cobró el precio íntegro de la compraventa, siendo intrascendente la identidad de la persona que intervino en nombre de la mercantil cuando se ha acreditado que la acusada era la administradora única de la entidad.

Sin embargo, la expresión que reseña el recurrente se limita a constatar la ausencia de prueba que acredite la intervención de la acusada en la firma del convenio con anterioridad a la fecha de remisión del fax por la perjudicada instando la resolución del contrato y da respuesta a la pretensión acusatoria -folios 734 y ss- en la que se atribuye a la acusada la venta en contrato privado de la finca a Salome y Ezequiel . Como quiera que se declara probado que se otorgó escritura pública de compraventa de la vivienda el 1 de Septiembre de 2011, no se produce la denunciada predeterminación, ni se desprende del uso de la citada expresión el empleo de conceptos jurídicos que anticipen el fallo.

3) Tercer submotivo. Se dice que en la pag. 9 de la sentencia se emplean conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, cuando se consigna que 'en el informe de la administración concursal figuraba un crédito reconocido en la contabilidad para José Antonio Paniego Díez SL con motivo de la resolución del contrato de compraventa de un inmueble por un importe al parecer de 61.444 Euros; el concurso fue declarado fortuito'. Según el recurrente se considera probado, por lo tanto, la resolución de un contrato de compraventa del inmueble cuando no existe prueba alguna que acredite dicha resolución mediante alguna de las formas permitidas en derecho.

De nuevo no estamos ante un supuesto de predeterminación del fallo, porque el Tribunal se limita a consignar como hecho probado unos datos reales que aparecen relacionados en el informe de la administración concursal obrante en las actuaciones, f. 643 y ss.

3.En elsegundode losapartados del motivo se denuncia que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por emplear en los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo e incurren en contradicción con el relato de hechos probados, pretensión que divide en siete submotivos.

Como quiera que conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, que hemos reproducido con anterioridad, los vicios denunciados de contradicción y predeterminación deben estar plasmados en el relato de hechos probados, pues no cabe la contradicción (no interna) que se advierta o crea advertirse entre el 'factum' y la fundamentación jurídica de la sentencia, y lo mismo cabe predicar de la predeterminación, la pretensión debe rechazarse de plano, sin necesidad de adentrarse en el análisis pormenorizado de cada uno de los motivos que se desarrollan en el apartado.

A mayor abundamiento, un análisis del contenido de los motivos desarrollados en este apartado revela que lo que realmente se pretendepor el recurrente es enmendar totalmente la sentencia, cuestionando la valoración probatoria de las pruebas testificales y documentales practicadas utilizando un cauce inadecuado, máxime cuando interpone con posterioridad un motivo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, única vía para combatir una supuesta arbitrariedad en el razonamiento deductivo empleado por el Tribunal sentenciador.

El motivo, por tanto, en todos sus extremos ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Elsegundomotivo, se formula al amparo del art 849.2 LECR , porerror en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1.Se alega, por el recurrente, siguiendo la técnica empleada en el motivo anterior, varios submotivos designando los siguientes documentos con la pretensión de acreditar el error denunciado:

a) La providencia de fecha 26 de noviembre de 2012 por la que se tiene aportada la documental por parte de la acusada y administradora única de AGESUL, entre la que se encuentra: contrato privado de junio de 2011, copia de la transferencia realizada como parte del pago de la compraventa por importe de 41.000 Euros realizada el 29 de Junio de 2011 y saldo de la cuenta corriente de Citibank titularidad de AGESUL. Documentos que acreditan la existencia del contrato privado de fecha 29 de Junio de 2011 que se cuestiona en el 'factum', con la correspondiente entrega a cuenta de parte del precio y, por ende, que la venta real se produjo en Junio de 2011 con anterioridad a la remisión del fax instando la resolución del inicial contrato de compraventa suscrito por el perjudicado.

Igualmente la documentación bancaria acredita la importante salida de fondos por importe de 600.000 Euros que se produce en Noviembre de 2011 y la situación de liquidez de la empresa durante los años 2010 y 2011 que revela la intención de la acusada de no reintegrar la cantidad adeudada al denunciante.

b) Burofax de fecha 19 de Julio de 2011 remitido por el denunciante instando la resolución del contrato privado de compraventa que acredita que la voluntad resolutoria es posterior al contrato privado por el que se consuma la doble venta.

c) Escritura pública de compraventa de 1 de Septiembre de 2011, que al recoger el primer pago de 41.000 Euros confirma la existencia del contrato privado de compraventa y en su cláusula duodécima, al establecer que las partes resuelven cualquier documento que pudieran tener suscrito respecto de la finca, confirma, igualmente, el previo contrato privado.

d) Burofax de fecha 21 de Octubre de 2011 remitido por el denunciante a la acusada una vez descubierta la doble venta, en el que se afirma que el contrato inicial no había sido resuelto, y que al no ser contestado confirma la voluntad de la acusada de no afrontar la deuda contraida pese a disponer la entidad denunciada de fondos suficientes para hacerla frente.

e) Denuncia de fecha 3 de Noviembre de 2011 que refleja la venta producida en contrato privado por la trasferencia de fecha 29 de Junio de 2011 incorporada al protocolo notarial y nota registral.

2.Preciso es, ante todo hacer algunas precisiones emanadas de la doctrina jurisprudencial.

Por un lado, hay que recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que...«constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a lapericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.»

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegadonopermite unanueva valoración de la pruebadocumental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza larectificación del relatode hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado,o bien para excluirde dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando comoliterosuficiente,es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

3.Por otro lado, se hace necesario precisar el ámbito de la revisión de lassentencias absolutorias.

Así, es reiterada la doctrina emanada de esta Sala, siguiendo las directrices marcadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que los márgenes de la facultad derevisiónde las sentenciasabsolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo que no es factible en casación -Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012-, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a sentencias absolutorias se incluyen los errores que afectan a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Peronoes admisible cuando la condena exige unareconsideraciónde lapruebapracticada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En nuestro caso, el cauce delerror factino es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación depruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulta absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero sólo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de instancia, sino al dictado de segunda sentencia. Ver, por todas, SSTS 647/2017, de 29 de Septiembre , y las que en ella se citan, y 668/2017, de 4 de Octubre .

Por consiguiente, no es factible por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obtener una sentencia condenatoria como pretende el recurrente.Únicamenteseríaposibledecretar la nulidad de la sentencia por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial si se acredita que el razonamiento empleado en la valoración probatoria resulta arbitrario o ilógico, pretensión que se analizará en el siguiente motivo.

4.Aunque lo expuesto sería suficiente para rechazar de plano la pretensión planteada, es necesarioañadirque los documentos designados no son literosuficientes, con poder demostrativo directo.

Por un lado, una denuncia penal en la que se expresa unos hechos delictivos o un burofax remitido por el denunciante con posterioridad a los hechos delictivos que se denuncian, no constituyen documentos a efectos casacionales, porque solamente exponen la voluntad de una de las partes intervinientes.

Igualmente debe descartarse el burofax de 19 de Julio y la escritura pública de compraventa porque el recurrente reinterpreta los documentos en un sentido favorable a la tesis que mantiene, olvidando que según jurisprudencia consolidada y reiterada de la sala Segunda es necesario que los documentos basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

Por otro lado, no consta aportado a las actuaciones el contrato privado de compraventa de fecha 29 de Junio de 2011 que se designa como documento en el primero de los motivos y al que alude de forma reiterada el recurrente. El documento al que alude el recurrente obra incorporado al folio 339 de la causa y no reúne las características de un contrato privado de compraventa. Se trata, por el contrario, de un documento elaborado por la mercantil a efectos contables donde se hacen constar los datos de la compraventa y las condiciones económicas pactadas, documento que carece de clausulado y no aparece fechado, ni firmado.

En cualquier caso no se acredita el error denunciado cuando el Tribunal declara probado que en dicha fecha se firmó un convenio entre AGESUL y Ezequiel y Salome , en cuya virtud los segundos ingresan en la cuenta bancaria de la entidad la suma de 41.000 Euros en concepto de reserva del piso, garaje y trastero sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , declaración probatoria coincidente con la literalidad de la documentación que designa el recurrente -vid, especialmente documento de transferencia obrante al folio 342-.

Finalmente, hay que destacar que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la sala de instancia tiene en cuenta las declaraciones prestadas por la acusada y otros testigos empleados de la mercantil, que impiden declarar probada la intervención de la acusada, ni en el que se llama 'contrato privado de compraventa', ni en la posterior escritura elevando a público la compraventa . Y sabido es, conforme a los parámetros jurisprudenciales más arriba expuestos, que, para que prospere un motivo basado en el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documento que lo demuestre, se exige que la eficacia del documento no haya sido desvirtuada probatoriamente o contradicha por otras pruebas, valoradas igualmente por el tribunal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.A pesar de su confuso planteamiento y denominación por el recurrente, aludiendo de nuevo alerror facti, hay que concluir que su voluntad impugnativa se configura en eltercermotivo ,al amparo del art 852 LECR , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a latutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

1.Así, el recurrente divide su exposición en dos submotivos:

a) El contenido del contrato privado de compraventa de 29 de Junio de 2011, elevado a público el 1 de Septiembre, del que el Tribunal prescinde por completo, priva a la parte de la prueba documental que acredita la fecha de la compraventa, documento confirmado por la testifical del comprador.

b) La valoración errónea del burofax de fecha 19 de Julio de 2011, que el Tribunal entiende que supone la resolución del primitivo contrato de compraventa.

2.Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a latutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simplediscrepanciaen lavaloración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

3.Así, la única posibilidad de que prospere el recurso y determine la anulación de la sentencia es la existencia de un razonamiento arbitrario por parte del tribunal en la valoración del acervo probatorio. Lo que no es el caso. Lo que ocurre en el presente es que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia, ajustándose -como indica el Ministerio Fiscal- a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

El recurrente vuelve a introducir como motivo del recurso lo ya alegado anteriormente, la ausencia de valoración (incorrecta, dice) de un documento que fecha en 29 de junio de 2001, que no consta en las actuaciones.

Sin embargo, la declaración dehechos probados, al respecto dice: «Con fecha 29 de junio del 2011 por la entidad GESTIÓN AGESUL SL se formaliza con Ezequiel y Salome convenio cuya índole no ha quedado determinada, en cuya virtud los segundos ingresan en cuenta bancaria de la entidad la cantidad de 41.000 en concepto de reserva de piso, garaje y trastero, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 NUM003 NUM001 NUM002 ; no ha quedado acreditado que persona de la entidad GESTIÓN AGESUL SL actuó por ella ni tampoco que con anterioridad a fecha 19 de julio de 2011, viniere en confirmar en su caso el anterior convenio a través de su administradora Camila .»

En el fundamento de derechoquinto, el tribunal de instancia, se refiere alconvenio de fecha 29 -6-2011, diciendo que: « no quedó acreditada su naturaleza, no habiendo quedado su texto unidoa las actuaciones; no es aclaratorioel testimonio de la Sra Ariadna , comotampocoel del Sr Ezequiel esconcluyente; añadiendo que 'los contratos tienen la naturaleza que resulta de sus términos y no la que resulte de la denominación de una de sus partes ; y habiendo de estarse a la voluntad negocial común, lo que resulta del contrato de transferencia es que el concepto de transferencia obedece al de reserva ; ysin menciónde que la entrega de la reserva lo eraa cuentadel preciocomo señal.

Si se estuviere en presencia de una vivienda en construcción es claro que la mención de reserva conduce por regla general a la calificación de que el contrato lo sería de una compraventa de cosa futura...Pero, ahora bien ,la construcción estaba concluida y acabada y por tanto no cabe excluir que el contrato pudiera ser en rigor ya de opción de compra, ya de promesa de venta, cuyo objeto es la celebración de un contrato pero sin que constituya el objeto de la facultad dispositiva, pues no comporta como objeto la obligación de entregar la cosa, su incumplimiento no se traduce en una entrega forzosa de la cosa sino en su caso en una indemnización; no excluye tal posibilidad la previsión lo consignado en la estipulación segunda en cuanto a que del precio la suma de 41.000 euros (incluida parte del IVA)declara la parte vendedora por medio de su representante.»

Y en el fundamento de derechosexto,igualmente se proporciona serias explicaciones, añadiendose en el séptimo, que en el contrato de compraventa instrumentalizado en escritura pública quien actúa como apoderado de la persona jurídica en su calidad de vendedora no es la acusada, sino Sagrario sin que conste un previo concierto entre ambas; y en el supuesto que se entendiera como contrato privado el suscrito en fecha 29 de Junio de 2011, tampoco se ha evidenciado que fuera concertado por la acusada, ni que tuviera conocimiento del mismo con anterioridad al envío del burofax de 19 de Julio de 2011, tal y como relató la testigo Ariadna .

Es evidente el acierto del órgano de enjuiciamiento cuando media una clara voluntad resolutoria por parte del posterior perjudicado, cuando no se ha acreditado que se firmara con carácter previo al envío del citado burofax un contrato privado de compraventa sobre la vivienda ya vendida; y, lo que es más importante, no se ha acreditado la intervención de la acusada en la segunda venta de la vivienda; ni un previo concierto con la persona que intervino como apoderada de la sociedad, es decir, no se acredita la concurrencia delelemento intencional o subjetivo, decisión que no puede ser revisada por la Sala Casacional que no ha presenciado las pruebas.

En el caso, como puede apreciarse en los pasajes transcritos de la sentencia recurrida-el análisis de la prueba documental y testifical demuestra que el tribunal pudo valorar el contenido de toda la documentación obrante en la causa (evidentemente no aquella que no existe ni está incorporada como es el inexistente contrato de compraventa de 29 de junio de 2011) así como la testifical que rodea el acto de otorgamiento de escritura pública el día 1 de septiembre de 2011, in que sea atendible la queja del recurrente de que no aparece valorada debidamente la prueba extensamente sometida a debate durante la vista.

4.Por lo que se refiere al segundo submotivo, que considera insuficientemente motivado el pronunciamiento absolutorio de la sentencia, sin efectuar desarrollo alguno, igualmente debe ser desestimado. En efecto, la fundamentación de la sentencia sobre las razones que llevan a no acceder a la pretensión de condena efectuada, son tan incontestables que el recurrente omite desarrollar el correspondiente planteamiento crítico al respecto.

CUARTO.- La desestimación del recurso supone la imposición al recurrente de lascostasde su recurso,y a la pérdida deldepósitosi lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º)Desestimarel recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la querellante entidad mercantil José Antonio Paniego Díez, S.L., contra la Sentencia de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de junio de 2017 .

1º) Condenara dicho recurrente al pago de lascostas ocasionadas por su recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet