Sentencia Penal Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 646/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 646/2019
CAUSA Núm. 11/2017
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 3 DE GIRONA
SENTENCIA Núm.411/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a, ocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de Girona, en la causa número 11/2017, seguidas por
un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud,
habiendo sido partes el recurrente D. Benedicto , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Dña. Laura Pagès Aguadé y asistido del Letrado D. Oscar Aparicio Pedrosa, y como recurrido el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. Sonia Losada Jaén.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2019, en cuyos antecedentes se declaran probado el relato fáctico, que en aras a la brevedad y al ser aceptado por la Sala, no se reproducirán en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a D. Benedicto como autor de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave perjuicio a la salud del artículo 368 CP , siendo aplicable el subtipo atenuado de menor entidad, sin concurir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como a abona la multa proporcional de 95 euros, junto con la responsabilid personal subsidiaria del artículo 53 CP , para el caso de impago, que se fija en 3 días.

Se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas ocupadas, que deberán destruirse si aún no han sido destruidas.

Así como del dinero y demás efectos del delito ocupados, que recibirán el destino legal y reglamentariamente previsto.

Se condena aD. Benedicto al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Benedicto , alegando como único motivo impugnativo, infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación del art. 368 CP.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, interesándose por la representación pública, la desestimación de este en atención a los argumentos que tuvo por conveniente.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha anticipado, el motivo impugnativo esgrimido, es el relativo a la infracción de ley penal sustantiva por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 CP. En concreto, la representación del Sr.

Benedicto , entiende que su conducta es atípica en atención a que la cantidad de sustancia aprehendida es insignificante, incapaz de provocar daño a la salud pública.

Al respecto debe señalarse que los delitos contra la salud pública, como es conocido, son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe de ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.

La jurisprudencia se ha encargado de ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo, en tal sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de marzo de 2004 establecía que 'el objeto del delito debe de tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'. En el mismo sentido en la sentencia de 11 de diciembre de 2000 se decía que 'conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud'.

Este principio de insignificancia se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino 'un producto inocuo', debiendo acudirse para determinar qué dosis es la que tiene capacidad de toxicidad a la información del Instituto Nacional de Toxicología, avalado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y por numerosas Sentencias de dicho tribunal entre otras, Sentencias de 28 de enero de 2004 y 12 de enero de 2005, que referidas al hachís cifran la dosis mínima psicoactiva en 10 miligramos.

Además es evidente que el porcentaje de riqueza de la sustancia que supone la proporción del principio activo contenido en ella, también es importante a efecto de determinar si existe o no delito, ya que se utiliza para saber si es capaz de causar riesgos para la salud, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas.

La STS de 11 de diciembre de 2013, siguiendo las pautas anteriormente reseñadas y lo manifestado en su sentencia de 20 de abril de 2011, establece el concepto de dosis mínima psicoactiva que es el utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Así las cosas, en el presente caso no existe duda laguna que la cantidad de droga intervenida al acusado, a saber, 17,91 gr. de marihuana, acababa de ser trasmitida al Sr. Eladio , con el que se le vio realizar el intercambio como así se reseña en el relato de Hechos Probados, extremos que acreditan la ilícita actividad del acusado.

La sustancia ocupada, tenía una pureza del 15,7 en delta 9 tetrahidrocannabidol, de lo que resulta un total de principio activo de 2,81 gr., por lo que es evidente que no puede entenderse que la droga ocupada estuviera por debajo del límite jurisprudencialmente establecido para considerarla una cantidad insignificante.

En consecuencia y de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes citada, la acción realizada por el acusado no puede estimarse que carezca de antijuridicidad material, por lo que no procede revocar la Sentencia condenatoria dictada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto , contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de los de Girona, en la causa registrada con el número 11/2017, de la que este rollo dimana, y en consecuencia CONFIRMAMOS la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.