Sentencia Penal Nº 411/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 564/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0158704
Procedimiento Abreviado 564/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2219/2018
SENTENCIA Nº 411/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
Dª. MARIA DE LA LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 13 de junio de 2019
Vista en juicio oral y público la presente causa, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de
Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguida dicha causa
como Procedimiento Abreviado cono rollo de sala nº 564-19 , por un delito contra la salud pública, dimanante
del Procedimiento Abreviado nº 2219/18 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, contra el
acusado Maximino , con pasaporte NUM000 , natural de Lima PERU, nacido el día NUM001 DE 1995,
sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Miguel
Ángel del Álamo García y defendido por el Abogado D. Antonio Chacón Potenciano, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, habiéndose celebrado el juicio oral el
día 13 de junio de 2019, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARIA DE LA LUZ ALMEIDA CASTRO,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, inciso primero , y 369.1.5º del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de seis años y un día, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de (100.000 euros) CIEN MIL euros y costas, así como el comiso de la droga y del dinero intervenido, con destrucción de la droga.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 11:30 horas del día 25 de octubre de 2018, el acusado Maximino , de nacionalidad peruana, con pasaporte peruano número NUM000 , nacido el NUM001 de 1995, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia NUM002 , procedente de Río de Janeiro, portando una maleta que contenía cocaína y, que arrojó un peso neto de 2.276, 90 gramos y una riqueza de un 87,5%, que el acusado destinaba al ilícito tráfico. La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 95.605,38 euros. Al acusado le fueron intervenidas dos tarjetas de embarque a su nombre con itinerarios Lima-Río de Janeiro y Río de Janeiro. En la fecha de los hechos, el acusado se encontraba dentro del período de estancia legal, si bien carecía de residencia legal en España.

El total de la cocaína pura intervenida asciende a 1.992,28 gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas, entre las que destaca el reconocimiento por el propio acusado en el juicio oral de los hechos por los que se le acusa, relacionándose y complementándose dicho reconocimiento con el informe pericial obrante a los folios y siguientes de las diligencias previas sobre la clase de sustancia, peso y pureza en cocaína de la sustancia ocupada al acusado, así como el informe sobre el valor de la droga intervenida, obrante a los folios 58 , 59, 67 y 68 de las diligencias previas, teniéndose también en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, acreditan indubitadamente la ejecución por el acusado de los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 -inciso primero - y 369.5ª del Código Penal ; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.



TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; por lo que, en definitiva, y teniéndose en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en la individualización de la pena; conclusiones que se consideran ajustadas al valorarse el reconocimiento de los hechos realizados por el acusado, lo que debe ser valorado en la individualización de la pena al suponer un cierto reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido; debe imponerse al acusado la penalidad interesada por el Ministerio Fiscal y con la que se muestra conforme su defensa.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga objeto del delito enjuiciado en la presente causa y del dinero intervenido al acusado.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.



SEXTO .- Dispone el art. 89.1 del Código Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español; y en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el presente caso, al acusado se le condena como autor de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando cocaína. Siendo el acusado de nacionalidad extranjera, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la misma, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado en la presente causa. Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad concreta del delito se fija en la mitad de su extensión, procediéndose a la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español cuando cumpla con la parte determinada de dicha pena, además, claro está, de acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado para los casos en que acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, al establecerse así imperativamente en el propio precepto.

Y de conformidad también con el art. 89 del Código Penal , y en atención a la duración de las penas impuestas en esta sentencia, el acusado no podrá regresar a España en un plazo de ocho años, contados desde la fecha de su expulsión.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Maximino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de SEIS AÑOS Y UN DÍA , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de CIEN MIL euros (100.000€), así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a lo que se dará destino legal.

Acordándose la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del acusado del territorio español; acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; sin que el acusado pueda regresar al territorio español hasta transcurridos seis años desde la fecha de su expulsión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a presentar en esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.