Sentencia Penal Nº 411/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 27/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AS 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0119816

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 27/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 2/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 27/2020

Procedimiento Abreviado 2/2019

Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 411/2020

En la Villa de Madrid, a 21 de julio de 2020

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Clemente y D./Dña. Cristobal contra la sentencia dictada con fecha 04/11/2019 en Procedimiento Abreviado 2/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04/11/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 2/2019, del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Primero.- El acusado Edemiro, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, propuso a Eliseo, con quien mantenía una relación de amistad desde la infancia, participar en el capital social de una sociedad en constitución, Ekuantia Ede SL, mediante la suscripción de acciones por importe de 5.000 € y un préstamo participativo de 10.000 €, a lo que Eliseo accedió. La constitución de dicha mercantil era promovida por el también acusado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que Edemiro se relacionaba.

Segundo.- Clemente era socio minoritario de la mercantil Garamed 2010 SL, administrada en aquella fechas por Gaspar. El primero a la fecha de la constitución de Ekuantia Ede SL, fue nombrado miembro del Consejo de Administrador de la misma como secretario. Gaspar es apoderado y director general de Ekuantia Ede SL.

Tercero.- Edemiro indicó a Eliseo, que debería ingresar parte del capital invertido en una cuenta corriente de la mercantil Garamed 2010 SL, obrando con la intención de destinar dicho ingreso a fines propios, con el conocimiento y connivencia de Clemente. Así con fecha 3-10-13, a las 12,07 h. Clemente remitió a Edemiro un correo electrónico indicando donde debía efectuar los ingresos de 15.000 € Eliseo, siendo dos de ellos a un cuenta de Ekuantia Ede SL, uno por importe de 5.000 € en concepto de capital, otro de 2.500 € en concepto de préstamo participativo; y el tercero a una cuenta titularidad de Garamed 2010 SL en concepto 'gestión compra participación de Ekuantia'. Esa misma fecha a las 13,03 horas Edemiro remitió correo electrónico a Eliseo, idéntico al recibido minutos antes, si bien modificó el tercer concepto limitándolo a 'gestión compra'. El 810-13 Eliseo efectuó los ingresos requeridos mediante transferencias bancarias.

Cuarto.- Siguiendo indicaciones de Edemiro, Clemente ordenó, dispuso o consiguió la transferencia de 7.500 € desde la cuenta de Garamed 2010 SL a la cuenta de Ekuantia Ede SL, en concepto de suscripción de capital por cuenta de Marisol, esposa de Edemiro, lo que se realizó el 4-11-13. En la misma fecha Clemente le remitió a Edemiro un correo electrónico adjuntando resguardo de la transferencia.

Quinto.- 15-11-13 se constituyó la mercantil Ekuantia Ede SL, suscribiendo Marisol acciones por importe de 7.500 €, dinero recibido mediante la transferencia bancaria de 4-11-13, y Eliseo acciones por importe de 5.000 E.

Sexto.- Con fecha 7-1-16 Eliseo recibió un correo en el que se adjuntaba un contrato de préstamo participativo de fecha 1-7-14, en el que figuraba como prestamista, siendo prestatario Ekuantia Ede SL, por importe de 2.500 €, solicitándosele que lo firmara. Aunque los 2.500 € fueron contabilizados desde la constitución de la sociedad, se formalizaron los contratos de préstamo por escrito con posterioridad, por indicación de una auditoría externa.

Séptimo.- A raíz de dicha comunicación Eliseo tuvo conocimiento de que la verdadera cuantía del préstamo participativo, reclamando por escrito la devolución de 7.500 € a Edemiro en diversas ocasiones durante el primero trimestre del 2016, a lo que este se comprometió pero no hizo efectivo, lo que motivó la formulación de la querella originaria del presente procedimiento el 26-5-16.

Octavo.- No se cobraron comisiones o gastos de gestión al resto de suscriptores de las acciones de Ekuantia Ede SL.

Noveno.- Recientemente se han reintegrado a Eliseo 7.500 €, por lo que nada reclama.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'...Que debo condenar y condeno a Edemiro y Clemente, como autores responsables de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago por mitad de las costas procesales.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de Marisol y de Garamed 2010 SL...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Clemente y D./Dña. Cristobal.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida que ha de ser sustituida por la siguiente

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las Procuradoras Sras. Muñiz González, y Jiménez Muñoz, en la representación procesal que ostentan de Edemiro y Clemente, respectivamente, contra la sentencia de 4 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 2/2019, que condenó a los antes mencionados Edemiro y Clemente como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de reparación del daño, que se acogió como simple, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por iguales y mitades partes, sin haber lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil respecto de Marisol y respecto de la entidad Garamed 2010 SL.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los suplicos siguientes: '...y previos los trámites legales, dicte Sentencia, por medio de la cual, se absuelva a mi representado de todos los pedimentos efectuados en su contra, y subsidiariamente, y para el caso de que la Ilma. Sala, entendiese que mi representado es autor de los hechos que han sido declarados probados, sea de aplicación una de las penas solicitadas en el alegación segunda del presente escrito, condenando en su caso a D. Edemiro, de conformidad con dichos pedimentos expresados en el mencionado cuerpo del presente escrito, dando al expediente el trámite legal que corresponda en Derecho...' y '...Se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia nº 352/2019, de 4 de noviembre del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, recaída en el procedimiento en los precitados Autos, lo admita a trámite, acordando la remisión de lo actuado a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid a fin de que se dicte Sentencia en la que se estime la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 CE en relación al art. 734 de la LeCrim; y subsidiariamente de no apreciarse lo anterior, se revoque la

recurrida y se absuelva a mi representado de la condena impuesta por delito de estafa como cooperador necesario...'.

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación de la pretensión de nulidad solicitada por la defensa de Clemente.

Cuestiones metodológicas que, a la postre, acabarán justificándose por sí mismas, aconsejan comenzar por el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Clemente y por la pretensión articulada de nulidad contenida en el suplico del recurso.

En el presente supuesto, no cabe la menor duda, así se pudo observar con estupefacción por parte de este Ponente al examinar la grabación del acto del juicio, que se obvió el trámite del derecho de última palabra-omisión impropia del específico Juez a quo que celebró el acto del juicio, profesional avezado de muchísimos años de experiencia-.

Tal y como se plantea la cosa en el estado en el que se encuentra actualmente la cuestión, la omisión del trámite del derecho de última palabra, contemplado en el art. 739 LECrim, con anterioridad, suponía la nulidad del acto del juicio o de determinada parte del mismo ocurriendo que, en la actualidad, dicha doctrina se habría superado en tanto que, ahora, se habría de exigir una suerte de indefensión material como resultado de tal manera defectuosa de proceder.

En cualquier caso, habría de estarse al fundamento del derecho de última palabra, actuación cuyo protagonismo habría de corresponder de manera exclusiva al acusado y que no habría de tener un contenido meramente ritual, puesto que, a través del mismo, del '...con la mención de las revoluciones a que hace referencia (se permite) 'por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera...'- la cita deriva de la se ha de esta Audiencia Provincial de Madrid de 25 de junio de 2019, Pte. Sra. Compaired Plo. En cualquier caso, sobre la materia y, aun tratándose de determinada resolución referida a la cuestión pero en un procedimiento por delito leve, cfr. resolución de la misma Sección de 13 de diciembre de 2019, Pte. Sr. de Urbano Castrillo -.

Pues bien, en el presente supuesto, habida cuenta de las específicas circunstancias por las que pasó la celebración del acto del juicio-en que uno de los acusados, el otro recurrente, dejó de comparecer, posibilitando la celebración del acto del juicio en ausencia y en la que el actual recurrente, Clemente, se acogió a su derecho a guardar silencio-este Tribunal entiende que tal forma de proceder generó, de manera efectiva-y ello abstracción de determinadas otras consideraciones- indefensión material al recurrente porque, aun admitiendo la hipótesis de que las manifestaciones proporcionadas por el acusado en ese específico trámite no hubieran de formar parte de la fase de prueba, se le habría de haber impedido la posibilidad de hacer cualquier tipo de alegación en relación con la propia postura procesal consistente en el hecho de acogerse a su derecho de guardar silencio, hacer las puntualizaciones respecto del rendimiento de la prueba que hubiera tenido por conveniente e, incluso, matizar, completar-y hasta disentir- de las alegaciones de su propia defensa.

Procede, en tal sentido, la estimación de la pretensión de nulidad articulada por dicha defensa.

En cualquier caso, el recurso de apelación se expresa como antes se ha indicado solicitándose la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 734 LECrim-es de prever que se pretenda hacer referencia al art. 739-.

Pues bien, la nulidad que habría de resultar procedente habría de llevar consigo la retroacción de las actuaciones, pero no a los efectos de la celebración de otro nuevo juicio, sino para que, ante el concreto Magistrado que conoció del presente juicio, se lleve a cabo el específico trámite que se pretirió habiendo de ser el mencionado Magistrado, el que dicte sentencia-que pudiera ser la misma, o acaso no, en función de las alegaciones que pudiera hacer el recurrente al que se le privó del derecho que se pretende hacer efectivo en la pretensión articulada en el recurso -.

Procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Clemente y la nulidad articulada por el mismo.

Y una última cuestión queda por tratar.

Por consecuencia de la nulidad decretada, desaparece de la vida jurídica la sentencia de instancia.

Cosa que afecta al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Edemiro que, de manera sobrevenida, queda sin objeto.

Habrá de ser, en su caso, la sentencia que se dicte después de hacer efectivo el derecho de última palabra-que no habría de acrecer a Edemiro por razón de haberse celebrado el juicio en ausencia respecto de este último, con todas sus consecuencias-que asiste a Clemente, para el supuesto hipotético de resultar perjudicial para el antes mencionado Edemiro, la que, en su día, tenga que ser combatida.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Sra. Jiménez Muñoz, en la representación procesal que ostenta de Clemente- y sin entrar a conocer sobre el recurso presentado por la Proc. Sra. Muñiz González, en la representación procesal de Edemiro- y, de manera concreta, la pretensión de nulidad articulada por dicha defensa contra la sentencia de 4 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 2/2019 , que condenó a los antes mencionados Edemiro y Clemente como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de reparación del daño, que se acogió como simple, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por iguales y mitades partes sin haber lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil respecto de Marisol y la entidad Garamed 2010 SL, debemos decretar y decretamos la nulidad de la resolución y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la práctica del derecho de última palabra que no se concedió a Clemente a los efectos de que, de nuevo, se reproduzca dicho trámite y se dicte la sentencia que resulte procedente continuando con la causa conforme a Derecho hasta su finalización; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.