Sentencia Penal Nº 412/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 3044/2004 de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

RECURSO:Apelación de Procedimiento Abreviado 3044/2004

ASUNTO: 300491/2004

Proc. Origen: 207/2003

Juzgado Origen :Penal Sevilla nº 11

Negociado:1C

Apelante:. Jesús

Abogado:.PABLO RUBIO CORBACHO

Procurador:.GUTIERREZ CRUZ PEDRO

SENTENCIA Nº 412/04

ILMOS. SRES.

D/Dña.ELOY MENDEZ MARTINEZ

D/Dña. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

D/Dña. Mª PAZ MALPICA SOTO

En SEVILLA, a veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de A. P. nº 207/03, seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla por delito de falsedad y estafa imputado a D. Jesús ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el Letrado D. Pablo Rubio Corbacho. Ha sido parte el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª PAZ MALPICA SOTO, Magistrado Suplente de esta Audiencia Provincial que actúa en esta Sección por el originario que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de marzo de 2.004, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

,Se declara probado que, para pagar una deuda comercial contraída con la mercantil ESSILOR ESPAÑA S. A., la también mercantil CASA DE LOS LENTES SANTIAGO S. A. libró un cheque el día 12 de febrero de 2.001, por importe de 141.548 pesetas, contra la cuenta corriente de dicha sociedad abierta en la sucursal en Orense de Caixavigo, que fue remitido por correo ordinario a la sede de Essilor en Madrid. Dicho cheque fue posteriormente manipulado por alguien no identificado, que sustituyó, tanto en número como en letra, sy importe, por el de 941.548 pesetas, así como la identificación del beneficiario, donde se hizo constar ASPEG-97, e ingresado en la sucursal nº 0513 del Banco Pastor en Madrid, por alguien no identificado, para compensación bancaria, en la cuenta correinte nº 0072 0810 73 0000103600 abierta a nombre de la entidad ASPEG-97 en una oficina de Sevilla del mismo Banco Pastor.

Con fecha 17 de julio de 2.001 el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón administrador único de ASPEG-97 desde el 27 de marzo de 1.999 en que fue cesado el anterior, Jesús , canceló la referida cuenta del Banco Pastor en Sevilla abierta a nombre de la sociedad antes citada, que mantenía un saldo positivo de 952.801 pesetas, retirando en metálico dicho saldo, sin que conste a donde haya ido a parar el dinero."

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

,Que, previa absolución del acusado por la falta de hurto y por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, debo condenar y condeno a Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de cuatro meses, con cuota diaria de 2 euros, o apremio personal subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago de las costas de esta instancia, así como a que indemnice a Casa de los Lentes de Santiago S. A. en la suma de 5.658'82 euros.

Al acusado le será de abono el día que estuvo privado de libertad por esta causa, el que se le computará en la correspondiente liquidación de condena, en su caso."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando vulneración del principio acusatorio reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española y error en la apreciación de la prueba. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

TERCERO.- Evacuado el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Tercera, a la que fue turnado el asunto; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2.004, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan los que como tales se declaran en la sentencia impugnada, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Expone el apelante como primer motivo del recurso que si los hechos declarados probados determinan la calificación de los mismos como delito de apropiación indebida y la consiguiente aplicación de las penas previstas en el artículo 254 del Código Penal vigente, no puede dictarse en este caso sentencia condenatoria por este delito, en virtud del principio acusatorio reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El artículo 254 del Código Penal describe como apropiación indebida la de quienes habiendo recibido indebidamente por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble ajena, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución. S. T. S. de 30 de octubre de 1.997, 26 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 1.998. En este caso la conclusión a que llega la Juez de Instancia es que la distracción del dinero, el importe del cheque emitido por la sociedad Casa de los Lentes de Santiago S.A, por parte del acusado constituye un delito de apropiación indebida, que protege como bien jurídico el patrimonio del transmitente al que se ha producido un daño patrimonial antijurídico, y que el tipo se ha realizado con el perjuicio que sufre el patrimonio del perjudicado.

Sentado el criterio del Juez de lo Penal, que comparte la Sala, de la existencia en este caso de un delito de apropiación indebida y la no concurrencia en este supuesto de los requisitos de un delito de estafa, nos encontramos con la imposibilidad de dictar un pronunciamiento incriminatorio en base al delito de apropiación indebida, pues ello llevaría a una infracción del principio acusatorio, al condenar al acusado apelante por delito de apropiación indebida cuando la acusación formulada contra él era por delito de estafa. El problema estriba en que esta modificación del título de imputación, realizada de oficio, sin acudir a la vía prevista en los artículos 733 y 793.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, rompería así la necesaria congruencia entre acusación y condena condenando al acusado por un delito del que no se le informó previamente y del que, por tanto, no pudo defenderse jurídicamente.

Ciertamente, los hechos objeto de acusación y condena son los mismos, y sólo varía su calificación jurídica. Pero como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias así de 28 de febrero de 1.990, 13 de septiembre de 1991, 2 y 4 de diciembre de 1.991, 30 de junio de 1.992, 23 de diciembre de 1.992, 18 de marzo de 1.993, 4 de junio de 1.993, 17 de octubre de 1.994, 21 de enero de 1.997, 17 de enero de 1.999, 17 de septiembre de 1.999, 17 de abril de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002, la identidad fáctica sólo es un paso previo y necesario para la homogeneidad que debe primar entre el delito acusado y el delito condenado, el principio acusatorio comprende la necesidad de congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio ni los hechos ni su calificación jurídica, excepto en los supuestos de homogeneidad delictiva. Los Tribunales no pueden condenar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado inferior a la del delito acusado, a menos que exista entre ambos una clara homogeneidad.

El requisito de homogeneidad, sólo puede entenderse cumplido cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito. Precisan las sentencias de 21 de junio de 1.991, y de 9 de octubre de 1.991 que dos delitos serán heterogéneos no sólo cuando sean claramente dispares, sino también cuando, aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún elemento común, su base esencial de comisión sea totalmente diferente; poniendo como ejemplo al respecto los delitos de estafa y apropiación indebida, en cuanto el elemento esencial del primero es el engaño, mientras que el sustrato principal del segundo está constituido por el abuso de confianza, reiterando el Tribunal Supremo el criterio de la heterogeneidad de ambos delitos así en S. T. S. de 28 de febrero, 5 de marzo, y 14 de septiembre de 1.990, 2 y 4 de diciembre de 1.991, 23 de diciembre de 1.992, 18 de marzo y 4 de junio de 1.993, 21 de enero de 1.997, 17 de julio de 1.998 , 17 de septiembre de 1.999, 16 de diciembre de 1.999, 17 de abril de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002

TERCERO.-Trayendo esta doctrina general al caso de autos, ha de señalarse que el delito de apropiación indebida y el delito de estafa son heterogéneos, por sancionar conductas diversas; destacando en el primero el abuso de confianza, mientras que el segundo se caracteriza por la concurrencia elemento del engaño.

El acusado ahora apelante fue acusado en las conclusiones definitivas, las únicas que han de ser tenidas en cuenta a los efectos ahora analizados, como se expone en los artículos 732 y 792.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por parte del Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este proceso de un delito de falsedad en documento mercantil en con curso medial con un delito de estafa, siendo como ya se ha dicho delitos que tienen un carácter totalmente heterogéneo, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. En consecuencia no habiendo sido objeto de acusación el delito de apropiación indebida, las exigencias del principio acusatorio impiden su apreciación por el Juez de lo Penal.

Por todo lo expuesto procede la estimación del primer motivo de impugnación expuesto por el acusado en el recurso interpuesto, lo que conlleva a la innecesariedad de la resolución de los demás motivos alegados por éste en el recurso, y por tanto la revocación de la sentencia recurrida, habiendo de dictarse en su lugar un pronunciamiento libremente absolutorio, al no ser posible la condena por apropiación indebida; con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias, por imperativo del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 144, 239, 240, 741, y 795.5 de la L. Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la L. Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2.004 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 11 de Sevilla, y revocando la misma declaramos la libre absolución de D. Jesús por el delito que se imputaba, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada el dia de su fecha. Certifico.-