Sentencia Penal Nº 412/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 136/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 412/07

Rollo apelación 136/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teofilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 88 de 28 de Mayo de dos mil siete, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Orihuela, con sede en Torrevieja (Alicante), en Procedimiento Abreviado por delito de Atentado, habiendo actuado como parte apelante D. Marco Antonio , dirigido por la Letrada Sra Bertomeu Sala y representado por la procuradora Mª del Pilar Almansa Rodríguez, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados que aparecen en el antecedente de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marco Antonio como autor responsable de:

de un delito de atentado ya definido, del que es autor el acusado, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- y 2 faltas de lesiones ya definidas, por cada una a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CPe .

La pena privativa de libertad se sustituirá por expulsión del territorio nacional.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al agente NUM000 en la cantidad de 210 euros con los intereses legales. Además deberá pagar las costas de este juicio.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del acusado, el presente recurso que sustancialmente fundó en error en las apreciación de las pruebas e infracción de precepto constitucional y legal, postulando la libre absolución por el delito por el que ha sido condenado.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo; cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , dónde se formó el rollo nº136/07, y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29 de Octubre de 2007 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón , que expresa el parecer de la Sala.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa el acusado respecto al pronunciamiento de condena que se hace del delito de atentado, en la Sentencia de instancia. Basa el apelante su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba, por entender que de la prueba practicada no se puede concluir el hecho de que la actuación del acusado sea incardinada en el delito de atentado, al no concurrir en el supuesto que nos ocupa, el elemento sustancial de este delito relativo al ánimo tendencial de menoscabar el principio de autoridad, y además la prueba obrante en la causa no ha logrado desvirtuar su presunción de inocencia, de ahí que proceda su libre absolución.

SEGUNDO.- Corresponde al juez de instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia , y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de refutarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas , incongruentes o contradictorias; pues es el Juzgador de primer grado el que, tanto por su objetividad institucional como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho que se somete a enjuiciamiento; sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado de la parte sin un serio fundamento.

Si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas , deba por ello de respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia.

TERCERO. El recurso de apelación formulado por la representación de D Marco Antonio, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Mayo de 2007, por la Iltma Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número Dos de Orihuela, no puede prosperar; ya que, lejos del error valorativo de prueba que esgrime el apelante, el citado órgano jurisdiccional ha valorado conforme determina el citado artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal todas las pruebas practicadas en el juicio oral, y de su resultado ha llegado con silogismo coherente y riguroso al fallo condenatorio que ahora se impugna con este recurso, en un intento vano aunque explicable , dentro del sagrado derecho de defensa , de sustituir el criterio imparcial y desinteresado del órgano judicial por el necesariamente parcial e interesado , aunque legítimo, de la parte, pues revisada la causa por este tribunal de apelación, no se obtiene conclusión distinta a la alcanzada por la Juzgadora de instancia de que estamos en presencia de una agresión directa a Agentes de la Autoridad, y que por tal razón , dicho acometimiento ha de ser considerado como atentado

La Sala, examinando la causa, considera que el resultado del acervo probatorio es suficiente en orden a formar su convicción y establecer un resultado fáctico del que se deriva la comisión del delito perseguido. Así las cosas, en el presente caso, resulta acreditado por el Atestado, ratificado en el acto solemne del juicio oral, los actos llevados a cabo por el acusado, arriba reseñados y consignados en los hechos probados que esta Sala acepta y que se dan por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

En este sentido, la declaración de los Guardias Civiles es determinante al respecto , cuya imparcialidad no se pone en duda.

Tales testimonios constituyen prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el Derecho de presunción de inocencia y nada hay que objetar en esta alzada en cuanto al valor que la Juzgadora " a quo" haya dado a los mismos, pues esa valoración es fruto del principio de inmediación de la práctica de la prueba, beneficio del que se carece en esta alzada; y no observándose el error que se denuncia por el apelante, procede desestimar el recurso interpuesto en orden a la condena del recurrente, al ser su conducta constitutiva de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal .

La resolución impugnada explica por qué estamos ante la figura del atentado , y en efecto concurriendo los requisitos propios del tipo penal citado, la condena por el mismo se encuentra ajustada a Derecho

En consecuencia; no hay el error valorativo de prueba que aduce el apelante y la Sentencia, al venir ajustada a Derecho y al conjunto de toda la prueba practicada en el juicio, será de total e íntegra confirmación.

CUARTO.- Finalmente, la parte apelante recurre la Sentencia de instancia por aplicación incorrecta del artículo 89 del Código Penal .

La Sentencia recurrida condena, como hemos visto al Sr Marco Antonio como responsable en concepto de autor del delito de atentado a la pena de un año de prisión a sustituir por la expulsión de conformidad con el artículo 89 del CP .

El fenecimiento del presente recurso se impone.

El Tribunal se ha planteado, respecto de D. Marco Antonio, la aplicación del artículo 89-1 del Código Penal en su redacción actual, realizada por la promulgación de la L. O. 11/2003 de 29 de septiembre y en vigor desde 1 de octubre de 2.004 , que se caracteriza según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.004 por: a) su carácter imperativo convirtiendo en excepcional la permanencia en España del penado a penas inferiores a seis años de privación de libertad; b) suprimir la exigencia de Audiencia previa al penado y exigir únicamente la motivación cuando se acuerda el cumplimiento de la pena, y c) fijar el plazo de la expulsión, en todo caso, en 10 años.

La Sentencia de 28 de octubre de 2.004, reconoce que la mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P . utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos , pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En el caso que nos ocupa, el recurrente denuncia como indebidamente aplicado el art. 89-1 del Código Penal de 1995, alegando que esta decisión precisa de un juicio de proporcionalidad- individualización de la pena- , atendidas las circunstancias concretas de su arraigo en territorio español

La cuestión que motiva el recurso tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva, según expone el T.S. en sentencia de fecha 8 de Julio de 2004 :

"a) del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,

b) desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros Derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y , finalmente,

c) porque la regulación actual del art. 89 , en la redacción dada por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislatorio que tiene por objeto el Código Penal.

En efecto, por lo que se refiere al artículo 89, podemos contabilizar tres versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera estuvo en vigor desde la vigencia del Código Penal L.O. 10/95 de 23 de noviembre hasta el 22 de enero de 2001, la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003, y la tercera --la actualmente en vigor-- dada por la L.O. 11/2003, estrenó su vigencia a partir del 1 de octubre de 2003, no siendo ocioso recordar que cada versión ha ofrecido una versión más endurecida contra los emigrantes ilegales condenados por delitos.

Centrándonos en la regulación actualmente en vigor, que es la que estaba en vigor cuando se dictó la Sentencia sometida a control casacional de ella podemos destacar , en lo que interesa al presente recurso, las siguientes notas:

a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal Sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional...." , se convierte en una conminación legal dirigida al Juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa Audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional , se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión , han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a cabo --en este caso-- por la L.O. 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para Derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de Derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen Derecho interno aplicable , sino que tales Derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que , como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia , o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba , para resolver fundadamente y así:

a) La Sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica-- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos , al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el Derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b) La Sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia-- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

c) La Sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella Sentencia.

d) La Sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la Sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia-- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SS.T.C. 99/85 de 3 de septiembre, 242/94y 203/97 -, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los Derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del Derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988 , Olssen vs. Suecia 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de Derechos fundamentales Superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal , parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto , tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

QUINTO.- En el caso sometido a revisión por este Tribunal de apelación, y partiendo de que el cumplimiento de la pena impuesta, es lo que ha de ser objeto de motivación por el Tribunal Sentenciador, por su carácter excepcional, y la obligatoriedad de la medida de expulsión en los supuestos del artículo 89 del CP, se comprueba con facilidad que en el caso , que la sustitución acordada por la Magistrada " a quo", es ajustada a Derecho, por cuanto se trata de una medida, que peticionada oportunamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, permitiendo así el conocimiento ex antemporáneamente para poder efectuar alegaciones, como las que aquí y ahora se pretenden forma tardía, -al no poder contar la Sala con todos los elementos de juicio deseados-, bien pudo la defensa del acusado en su escrito de defensa o en el acto del Plenario, como acto propicio para la Audiencia al acusado y a las restantes partes , tratar esta cuestión , y no ahora que ya han concluido los debates. Por ello, entiende la Sala que no es momento procesal oportuno para modificar la decisión del Juez de instancia sobre la cuestión planteada de impugnación de la expulsión del territorio español como sustitución de la pena de prisión, pues en modo alguno se ha probado su arraigo o situación familiar , unido a otras circunstancias , como justificativo de su permanencia en España. No debemos olvidar la finalidad propuesta por el Legislador , respecto al citado artículo 89, pues se lee en la E. de M. de la L.O. 11/2003 que "se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto".

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Marco Antonio, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Orihuela, con sede en Torrevieja, en fecha 28 de Mayo de 2007, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.