Sentencia Penal Nº 412/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 32/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 461/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SABADELL

ACUSADO: Marcos

Magistrado ponente:

JOSE GRAU GASSO

SENTENCIA 412/2007

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSE GRAU GASSO

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veintiuno de mayo del dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,

Procedimiento Abreviado nº 32/2007, correspondiente a las Diligencias Previas nº 461/2006 del Juzgado de Instrucción nº 5 de

Sabadell, seguida por un delito contra la Salud Pública, contra el acusado Marcos , con D.N.I. nº NUM000 ,

nacido en Los Corrales (Sevilla) el día 29 de diciembre del año 1954, hijo de Antonio y de Isabel, domiciliado en calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,

representado por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y defendido por el Letrado D. David Joan Viader Agusti; y en la que

ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen de Frutos. Como Magistrado Ponente,

en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de una atestado de la Policía Nacional en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 16 de mayo pasado con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de el art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marcos ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 988,10 euros; y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de que se dictara una sentencia condenatoria, solicitó que se acordara por el Tribunal solicitar el indulto del condenado y en todo caso que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que en el mes de febrero del año 2006 Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante aproximadamente dos semanas se dedicó a trasladar en su vehículo a una persona no identificada a diferentes lugares, sabiendo que en dichos desplazamientos dicha persona se dedicaba a vender droga o sustancias estupefacientes.

Marcos era conocedor de que estaba colaborando en la actividad de venta de sustancia estupefaciente, hasta el punto de haberse encargado, en alguna ocasión, de cobrar el dinero que debían algunos de los compradores de la droga.

Hacía las 3,50 horas del día 13 de febrero del año 2006 unos agentes de la Policía Local de Sabadell observaron como Marcos salía de una "casa de citas" y al observar la presencia de los agentes se ponía nervioso y se le caía o dejaba caer algo al suelo, resultando ser una bolsita con cocaína.

Los agentes de la autoridad procedieron a cachear a Marcos y a registrar el interior de su vehículo, ocupándole 23,928 gramos de cocaína con una riqueza del 29,3% y 8,446 gramos de hachís.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados han quedado suficiente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio (informe pericial de toxicología que no fue impugnado por la defensa y declaración testifical prestada por los agentes de la autoridad que intervinieron en la detención de Marcos ) y muy especialmente en la propia declaración prestada durante el acto del juicio por el propio acusado, el cual, reconoció que en varias ocasiones había trasladado en su vehículo a una persona que se dedicaba a la venta de droga, llevándole a los domicilios en los que vendía dicha sustancia. Asimismo, reconoció que algunas ocasiones, por encargo de esta persona, se había traslado solo a alguno de los domicilios mencionados para cobrar el importe de la droga previamente vendida, siendo ésta una explicación claramente verosímil de la razón por la que no siendo toxicómano, tenía en su poder más de veinte gramos de cocaína y más de ocho gramos de hachís.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a un tercero, siendo patente que en el presente concurren las circunstancias mencionadas, toda vez que el propio acusado ha reconocido que colaboraba con una tercera personas en la venta de la droga, hasta el punto de haber llegado a cobrar personalmente el importe de la droga previamente vendida.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcos por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .

La defensa del acusado alega que la conducta desplegada por Marcos es la propia de un cómplice y no de un autor, debiendo destacarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 18 de octubre del año 2006 , tiene declarado que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). En consecuencia, se trata de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Por otra parte, la misma jurisprudencia ha destacado de forma reiterada las especiales dificultades que existen para apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS nú En cualquier caso, es posible la participación a título de complicidad en casos de aportación de escasa relevancia o entidad o de carácter ocasional, sin formar parte de quienes realizan en realidad la operación de tráfico de drogas.

En el presente caso, la aportación de Marcos es especialmente relevante, no solo por el hecho de trasladar en su vehículo a la persona que vendía la droga por los distintos lugares en los que distribuía dicha sustancia, sino especialmente por el hecho de haber cobrado personalmente el importe de la droga que previamente habían adquirido los compradores, sin que pueda apreciarse una colaboración de carácter secundario.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo destacarse como la propia defensa del acusado renunció, al inicio del acto del juicio, a la práctica de las periciales que había propuesto en su escrito de defensa, las cuales iban encaminadas a acreditar la toxicomanía del acusado y su psicopatología o la afectación a su salud mental.

En suma, durante el acto del juicio no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que concurrían los requisitos exigidos para la apreciación de alguna de las cuatro atenuantes invocadas en el escrito de defensa.

CUARTO. Penalidad.- La penalidad del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas es de tres a nueve años de prisión.

El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, redujo su petición originaria de cinco años de prisión a la de tres años y seis meses de prisión, sin duda por apreciar la escasa trascendencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que exista constancia alguna de que al acusado se lucrara personalmente con la venta de la sustancia estupefacientes. Teniendo en cuenta, por otra parte, el poco tiempo que se dedicó a realizar la actividad ilícita (dos semanas), es procedente fijar la pena mínima de tres años de prisión.

Por otra parte, en relación a la pena de multa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que debe existir una correspondencia entre la pena de prisión impuesta y la pena de multa, por lo que, cuando se impone la pena mínima de prisión, también debe imponerse la pena mínima de multa. La pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal es de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, debiendo tenerse en cuenta que el art. 377 del mismo cuerpo legal dispone que para la determinación de la cuantía de la multa debe entenderse que "el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Durante el acto del juicio no se practicó prueba alguna encaminada a determinar el valor de la droga intervenida Don. Marcos , siendo notorio que el precio del gramo de cocaína se aproxima a los sesenta euros y no a los doce euros que se recogen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Sin embargo, dado que dicho dato es un elemento esencial para la determinación de la pena, entendemos que este Tribunal no puede fijar un precio de la droga superior al que ha sido objeto de acusación sin quebrantar el principio acusatorio, por lo que nos atendremos al precio determinado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, es decir, doce euros el gramo de cocaína y cinco euros el gramo de hachís.

El hecho de que no se haya practicado prueba sobre el precio o valor de la droga intervenida no impide a éste Tribunal fijarlo conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En este sentido, entendemos que es de aplicación al presente caso lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio del año 2005 , en la que se argumenta que es posible determinar el precio conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal cuando dicha afirmación no haya sido impugnada ni objeto de debate por parte de la defensa del acusado, entendiendo que se trata de un dato propuesto por la acusación que fue aceptado tácitamente por la defensa.

Conforme a todo lo expuesto, es procedente fijar la pena de multa en la suma de trescientos treinta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad.

Asimismo es procedente acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Por último, la defensa del acusado pidió a éste Tribunal que instara de oficio una petición de indulto en favor de Marcos . Aunque compartimos la preocupación expresada en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre del año 2005 por la gravedad de las penas establecidas en el Código Penal para algunas modalidades del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , lo cierto es que, en el presente, no se aprecia una suficiente desproporción en la pena impuesta como para instar de oficio el indulto parcial de Marcos , sin perjuicio de que sea el mismo condenado el que inste el correspondiente expediente.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y trescientos treinta euros de multa, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.