Sentencia Penal Nº 412/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 380/2009 de 03 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA. SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE SALA NÚM. 380/2009, QUE DIMANA DE JUICIO ORAL NÚM. 156/2005 DEL JUZGADO DE LO PENAL DE TORTOSA.

SENTENCIA NÚM.

En Tarragona, a tres de septiembre de dos mil nueve.

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Pedro Vázquez Rodríguez

Magistrados: D. Ángel Martínez Sáez y Dª Samantha Romero Adán.

Esta Sala, que integra la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, con la composición expresada, ha visto, en grado de apelación, bajo el número de rollo supraescrito, los autos de juicio oral núm. 156/08 del juzgado de lo penal de Tortosa, y ha pronunciado, con ponencia de su presidente, y en nombre de S.M. el Rey, la presente sentencia.

Antecedentes

1º. Con fecha 29.12.08 se dictó sentencia por el Juzgado referido, en los autos asimismo mencionados, en la que se declaran, como hechos probados, los siguientes: "La acusada y el denunciante tienen un hijo en común menor de edad. Que la acusada incumplió reiterados requerimientos judiciales, como los efectuados en fechas 9 de septiembre de 2005 y 12 de mayo de 2006 con los apercibimientos oportunos, acordados en los procesos de Ejecución 434/04, 365/05 y 227/06 tramitados en el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tortosa, en virtud de los cuales aquella debía cumplir el régimen de visitas atribuido al denunciante para que éste estuviera en compañía de su hijo. Que en aquellas fechas la acusada sufría un miedo insuperable por la creencia de que el denunciante se llevara consigo al hijo menor a su país de origen, Rumanía. Que en la actualidad la acusada cumple con el citado régimen de visitas."

2º. En la misma sentencia puede leerse el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a la Sra. Esmeralda del delito que se le imputaba en este proceso, declarando de oficio las costas procesales.

3º. Por escrito presentado el día 26.01.09, el procurador Sr. Balart Altes, en el nombre y representación de Alvaro , con firma del abogado Sr. Sagrera Vilaplana, formuló recurso de apelación contra la citada sentencia.

Por escrito fechado el día 23.03.09 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, y se mostró partidario de que la resolución recurrida se confirmara.

4º. Recibidos los autos para sustanciarse el citado recurso, se acordó por este tribunal tenerlos por recibidos, formar rollo, designar ponente y la entrega a éste para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, y

I. El primer motivo del recurso se contrae a la calificación jurídico-penal de los hechos: mientras que la parte recurrente considera que la acusada habría incurrido en un delito de sustracción de menores del artículo 225.2.2º bis del Código Penal , para el juzgado a quo la conducta de aquélla sólo tiene encaje en el delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 de la misma ley orgánica.

Del escrito de recurso se desprende que la custodia del hijo menor está confiada a la madre, que es la acusada, mientras que el padre, que es la acusación particular, aquí recurrente, tiene establecido a su favor lo que es comúnmente conocido como régimen de visitas.

Corresponde decir ahora, entonces, que el artículo 225 bis del Código Penal fue introducido por la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, y que forma una nueva Sección dentro del Capítulo III del Título XII del Libro II .

El objetivo de la nueva norma nos lo da no tanto el texto del precepto legal sino, especialmente, la Explicación de Motivos: "... No obstante, en los supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resultaba necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, así como proponer medidas cautelares en el ámbito civil."

En todo caso, la semántica de la palabra sustraer es de difícil engarce con la persona que tiene al menor viviendo consigo, y la mención al trasdado de "con quien conviva habitualmente" nos ofrece la misma idea de que es un delito que no va dirigido al progenitor custodio.

Es decir, que sujeto activo de este delito sólo puede ser el progenitor que no tenga la custodia, teniéndola el otro progenitor. En el caso, no podría ser sujeto activo del delito la acusada, porque es ella quien tiene la custodia del menor, y no es de acoger el motivo impugnatorio.

II. Nos encontramos con una sentencia absolutoria en la primera instancia de un proceso penal. Las pruebas practicadas en el acto del juicio han sido, fundamentalmente, declaraciones, así de la acusada como del propio acusador particular, y de una testigo. Los hechos que soportarían la aplicación de la eximente, y que aparecen en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha quedado transcrito, se definen como un temor de la acusada a entregar el niño por si el acusador particular lo llevaba a Rumanía y ella no verlo más, es decir, que por su propia naturaleza, para que un juzgador se haga cabal idea de la realidad de ese temor, ha de tomar las declaraciones como esenciales a la reconstrucción mental de los hechos que debe hacer, a la redacción, en el correspondiente apartado, de lo que pudo suceder en la mente de la acusada, contando con todas las circunstancias que pudieran tener alguna relevancia.

De larga tradición jurídica (metus), el miedo es considerado por la moderna psicología como una emoción auténtica de fondo endotímico y la versión jurídica del mismo en nuestros días trata de acoplarse a las distintas fases por las que atraviesa la psique alterada por dicha emoción, de modo que así como en las fases preliminares no puede pretender exención alguna, en sus períodos intermedios de angustia en que se reduce considerablemente la libertad electiva del sujeto, puede considerarse como causa de inculpabilidad, para llegar en sus fases extremas de terror o pánico, a considerarse causa de in imputabilidad.

El miedo, en sentido jurídico-penal, es un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo.

Para el Tribunal Supremo (sentencia de 19 de julio de 1994 ), el miedo requiere: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) quhe dicho temor anuncio un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que sea insuperable, o invencible, es decir, no controlable o dominable por el común de las personas; y e) ha de ser el único móvil de la acción.

Nos hace falta saber, entonces, si todos esos requisitos se pueden adquirir por el juzgador a partir de escuchar a tres personas, en el acto del juicio, y la respuesta tiene que ser afirmativa. Incluso sólo por la declaración de la acusada, si es puntualmente creída por el juzgador, aparecen todos esos requisitos: el temor verdadero, la realidad del país foráneo donde poder trasladar al niño, el mal de no ver a éste es igual, o mayor, que el mal de no dar cumplimiento al régimen de visitas, que la acusada se vea inmersa en su pensamiento de miedo, sin alcanzar a más, y la falta de hallazgo de otro móvil.

No está diciendo la Sala que comparta por entero las deduciones del juzgador en esos extremos, sino que, por el principio de inmediación, oralidad y contradicción de que disfrutó éste, y por el contenido del acta, no puede afirmar que sea erróneo el proceso deductivo, de convicción, que pudo llevarle a la concurrencia del miedo insuperable. Es decir, que con independencia del acierto o no del juzgador en convencerse, a partir de las declaraciones de las personas que estuvieron en el juicio, y de algún documento, de una situación de miedo pánico a perder el niño que habría atenazado la conducta de la acusada, el tribunal se queda en comprobar si es posible, por estar dentro de la lógica, que el juzgador sea capaz de alcanzar esa convicción.

En todo esta argumentación tiene la mayor de las transcendencias la jurisprudencia a la que a continuación se hace referencia.

III. El Tribunal Constitucional ha ido elaborando una doctrina que entendemos de aplicación al caso que nos ocupa, y debemos enfatizar que, conforme al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , todos los órganos jurisdiccionales vienen obligados a aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico a la luz la interpretación que del mismo haya hecho el citado Alto Tribunal, en todo tipo de procesos.

En efecto, en el presente caso hemos de considerar la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, de 18 de septiembre -que ha sido reiterada en las sentencias del Tribunal Constitucional 197/02, de 28.10, 198.02, de 28.10, 200.02, de 28.10, 212.02, de 11.11, 230.02, de 09.12, y 189.03, de 27.10 -, la cual, avanzando en la línea apuntada en el auto del mismo órgano constitucional núm. 220/99, de 20.09 , procede a rectificar la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española) a las exigencias del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 04.11.50 , y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de manera que, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de manera que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación, en aras a la declaración de culpabilidad del acusado, exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

En el presente caso no se ha negado la infracción, por la acusada, pero sí se ha invocado una circunstancia que atañe de pleno a su culpabilidad, poniéndola en cuestión, por lo que la doctrina constitucional es de idéntica aplicación.

IV. El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de nuevo juicio, con el llamado efecto devolutivo, comporta que el juzgador de la segunda instancia asuma plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juzgador a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.e .crim. otorga al órgano ad quem tienen que respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 C.E ., garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia.

Si se tiene en cuenta la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y las limitaciones de práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el art. 795.3 de la L.E.Crim ., que impiden la repetición en ella de pruebas practicadas en el juicio oral, será, con carácter general, prácticamente muy difícil que el juzgador de la segunda instancia, lege data, pueda salvar ese principio de inmediación.

Lo que interesa es que, por aplicación de toda esta doctrina, este tribunal, ahora, no puede entrar a valorar en la no concurrencia del miedo insuperable en la acusada en la primera instancia, sin haberla oído, porque éste tiene un texto cuyo análisis de la realidad, cuya aplicación, pasa inexorablemente por la valoración de pruebas personales.

Ciertamente no es posible valorar, sopesar, conocer si ha existido en el comportamiento de la acusada la influencia del miedo que ella invoca, y que admitió el juzgador a quo, sin haberla escuchado directamente no sólo a ella, sino también a las otras dos personas que declararon, una de ellas el acusador particular, también conocedor de multitud de detalles y circunstancias de interés. Porque a la sazón, acabar declarando la concurrencia de miedo, o no, pasa por un ejercicio de índole psicológica que sólo admite la entrevista directa. Sería aventurado que este tribunal, ahora, echase abajo que la acusada estaba afectada por miedo insuperable, tal y como ha sostenido el juzgador a quo, sin verla, ni a ella, ni al que ella achaca la producción de ese miedo, a diferencia de dicho juzgador, que los ha tenido delante a los dos, les ha escuchado, se ha fijado en todos sus gestos, en su lenguaje no verbal, y se ha formado criterio en condiciones incomparablemente diferentes de las que tenemos los magistrados de la segunda instancia.

Las pruebas personales, esas que el tribunal no puede practicar, y cuyas conclusiones del juzgador de instancia no tiene facultad para sustituir, resultan determinantes. Las pruebas documentales, por ejemplo, un informe psicológico, tienen, en el ámbito penal en el que estamos, una relevancia muy inferior a aquéllas, por muy importantes que hubieran podido ser en sus respectivos ámbitos.

De modo que, revisadas todas y cada una de las frases que integran el apartado de hechos probados referenciadas al miedo insuperable éstos devienen, por la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, inamovibles por este tribunal: todas ellas sólo pueden existir por valoración directa, íntima y personal del juzgador de instancia a partir de lo que él presenció en el acto del juicio: acusada, acusadora y testigo declarando.

Cuando la parte recurrente dedica su alegación a persuadir a este tribunal de que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, debe recordar la doctrina anterior: este tribunal, para poder modificar esas conclusiones probatorias, declarando ese error, ha de recibir con inmediación las declaraciones, y no puede hacerlo al no permitirlo las disposiciones procedimentales aplicables.

Así las cosas, la única solución del recurso que se ajusta a Derecho, es su desestimación.

V. No ha existido un comportamiento procesal calificable de temerario, por ninguna de las partes, en todo lo relacionado con el presente recurso, por lo que las costas han de ser declaradas de oficio.

En atención a lo que antecede, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por el Pueblo de España,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Balart Altes, en la representación procesal de Alvaro , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal de Tortosa, en sus autos de juicio oral núm. 156/2008, debemos confirmar y confirmamos la misma en su totalidad.

Se declaran de oficio las costas correspondientes a la presente segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.