Sentencia Penal Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 182/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 182/10

Juzgado Penal nº 19 de Madrid

Juicio Oral 79/08

DP. 2317/07 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 37 de Madrid

SENTENCIA Nº 412/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

DOÑA ROSA REBOLLO HIDALGO

DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO (PONENTE)

En Madrid, a seis de julio de 2010.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 79/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 y seguido por un delito de ROBO siendo partes en esta alzada como apelante Franco y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. LUZ ALMEIDA CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 3 de julio de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Probado y así se declara que el día 30-3-2007, el acusado Franco , mayor de edad ejecutoriamente condenado por delito de robo a la pena de 24 meses y 10 días de multa por sentencia firme de 2-12-2004 sustrajo, sin empleo de fuerza, varios efectos del establecimiento "Dia", tasados en 71,3 euros, sito en la C/ Hacienda de Pavones, nº 225 de Madrid, siendo así que al ser sorprendido por la empleada Vicenta forcejearon ambos con la cesta, dándose a la fuga el acusado con lo sustraído.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno al acusado Franco , como autor responsable de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice al establecimiento "Dia" de la C/ Hacienda de Pavones, nº 225 de Madrid en 71,3 euros".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millan, en representación de Franco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 24 de julio de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante una apelación contra la Sentencia de instancia en la que se impugna el fallo condenatorio de la sentencia (en el que se le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 3 del Código Penal con la agravante de reincidencia a la pena de un año y siete meses de prisión) y adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso del apelante. Centra el acusado apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haberse apreciado las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y de otro lado en la existencia de infracción del principio acusatorio. En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, o, como en el presente caso, el DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por el del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

La apreciación de las circunstancias modificativas está sujeta al mismo régimen que los hechos, han de ser probadas. En este caso la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta. Así, ni siquiera el apelante discute la comisión del hecho delictivo, nunca lo ha negado, lo que se pretende en el recurso es que esta Sala se pronuncie, en primer lugar sobre dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que no fueron alegadas en el escrito de defensa, ni tampoco fueron introducidas mediante modificación de las mismas en el trámite de modificación. Luego, si ni siquiera fueron alegadas en su cauce procesal, menos aun se practicó prueba sobre las mismas. De forma que la Juzgadora de instancia no las nombra en la sentencia y el Ministerio Fiscal en su informe oral en juicio no tuvo tampoco la ocasión de informar sobre dichas circunstancias. Menos aún podría pronunciarse sobre las mismas esta Sala. En la audición del DVD se aprecia, única y exclusivamente una mera mención del estado de necesidad en el informe de la defensa, así como de la toxicomanía. Una alegación en informe, huérfana de toda prueba, que imposibilita a esta Sala pronunciarse sobre la misma. Del mismo modo que tampoco se pronunció la Sentencia de instancia. Y de hecho, en el recurso no se habla de incongruencia omisiva, que sería lo procedente al no haberse ni siquiera pronunciado sobre la concurrencia de circunstancias modificativas alegadas por la apelante, sino que el recurso habla de error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de dichas circunstancias.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo alegado por el apelante sobre vulneración del principio acusatorio, obviamente ha de ser estimado. Se ha producido, probablemente por error, la condena a pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Luego ha de estimarse dicho motivo e imponer la pena solicitada por el Ministerio Público.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millan, en representación de Franco , contra la sentencia de fecha 3 de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid en el Juicio Oral nº: 79/08, revocando en parte el Fallo de la mencionada resolución condenando a Franco a la pena de un año y seis meses de prisión. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.