Sentencia Penal Nº 412/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 170/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 412 / 2010

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de julio de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 170/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Juicio Rápido nº 26/2010, seguido por un DELITO DE AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR y otros, habiendo sido parte, como apelante Alexis , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Corina Melián Carrillo y defendido por la Letrada Dña. Carmen Delgado Cáceres. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2010 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- De la prueba practicada se declara probado que en virtud de auto de fecha 23 de marzo de 2009 dictado en el marco de las diligencias urgentes nº 28/2009 , transformadas en diligencias previas nº 293/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, se prohibió al acusado, Alexis , titular del DNI nº NUM000 , nacido el 27/02/1951, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 3 de julio de 2008 por delito de maltrato, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife a la pena, entre otras, de siete meses y 15 días de prisión por un delito de maltrato, acercarse o aproximarse a distancia inferior a 200 metros a Salvadora , María Rosa y Antonieta , así como acercarse a la misma distancia al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , durante la tramitación de la causa, siendo requerido para su cumplimiento en fecha de 23 de marzo de 2009, así como apercibido de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, de tal manera que el acusado, con absoluto desprecio hacia la administración de justicia, en la tarde del día 19 de febrero de 2010, se encontraba en el domicilio anteriormente referido y en el momento en que se percató de que María Rosa entraba en la vivienda se dirigió a ella de forma despectiva con insultos tales como "portillera, mongólica", y otras expresiones de similar naturaleza, yéndose María Rosa a su habitación ante el estado de agresividad del acusado. Nuevamente, sobre las 21:45 horas del mismo día, el acusado al apreciar que Antonieta entró en el domicilio, se dirigió a ella empleando insultos y expresiones degradantes para que a continuación cogiera un cuchillo y dirigiéndolo contra María Rosa le dijera, con una evidente finalidad intimidatoria, que: "las iba voy a matar" yéndose a continuación a su habitación hasta que llegó una dotación de la guardia civil al domicilio y procedieron a la detención del acusado"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno al acusado Alexis , como autor penalmente responsable de un delito amenazas en el ámbito familiar, concurriendo la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN AÑO, y la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A DÑA Antonieta , ACUDIR A SU DOMICILIO, TRABAJO O LUGAR POR ELLA FRECUENTADO, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR UN PERÍODO DE DOS AÑOS, y al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Alexis , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al abono de las costas procesales

Que debo condenar y condeno al acusado Alexis como autor penalmente responsable de una falta de vejaciones injustas a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Asimismo, se impone al acusado la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS A María Rosa , ACUDIR A SU DOMICILIO O LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR UN PERÍODO DE TRES MESES".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dña. María Corina Melián Carrillo, en nombre y representación de Alexis , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Quebrantamiento de garantías procesales

II.- Indebida aplicación del artículo 20.3 del CP ; y, alternativamente de los artículos 20.3 en relación con el 21.1ª del CP.

El Ministerio Fiscal interesó que el recurso fuera desestimado.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 170/2010, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 22 de julio de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia, desestimándose por Auto de fecha 9 de julio de 2010 la petición de recibimiento a prueba propuesto por el recurrente.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad, si bien se excluye del relato de hechos probados que "...siendo requerido para su cumplimiento en fecha de 23 de marzo de 2009, así como apercibido de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, (...), con absoluto desprecio hacia la administración de justicia..."

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, el recurso interpuesto denuncia quebrantamiento de garantías procesales al no haberse dado traslado a la Defensa del recurrente del informe forense interesado por la Juzgadora de instancia respecto a la situación mental de Alexis conforme al artículo 60 del CP (impedimento para conocer el alcance de la pena), diligencia interesada por Providencia de 9 de marzo de 2010 (folio 119 de las actuaciones).

Pues bien dicha vulneración procesal no ha producido indefensión alguna al recurrente pues dicho informe no ha sido valorado en sentencia y en todo caso sólo tendría que tener virtualidad en ejecución de sentencia en caso de concurrir las circunstancias sobrevenidas a que se refiere el artículo 60 de CP y que conllevaría la imposibilidad de ejecutar las penas privativas de libertad impuestas, y, en su caso, si procede la imposición de las correspondientes medidas; debiendo ser objeto de valoración en ejecución de sentencia caso de concurrir dicha situación (impedimento para conocer el alcance de la pena) y no ser valorado por esta Sala como pretende la recurrente en el suplico del recurso.

Además, obsérvese como ni en el escrito de defensa evacuado ni en el trámite de conclusiones del juicio oral, no se hacía referencia a concurrencia alguna de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto a una posible alteración de las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente en la comisión de los hechos.

Además, según la dicción tradicional, en el ordenamiento pena el recurso de apelación es ordinario, devolutivo y extensivo. Respecto del primer carácter, que es aquí el que nos interesa, se dice que este recurso es ordinario porque lleva a un órgano superior el conjunto de las cuestiones que fueron decididas en la resolución que se incurre, sin necesidad de la invocación de la concurrencia de unos motivos específicos y taxativos. Ello supone que el órgano ad quem se coloque en teórica igualdad de posición que el que dictó la resolución impugnada y en el ámbito del recurso es semejante al de instancia, como expresa el aforismo tantum resolutum, quantum apellatum.

Ello supone la imposibilidad de plantear en la alzada cuestiones nuevas, no alegadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, dada la naturaleza estrictamente revisora de la segunda instancia. No puede una parte introducir de forma sorpresiva nuevos elementos de discusión, para que la Sala, per saltum, se pronuncie sobre ellos, pues, de admitirlo, habría una infracción de la contradicción procesal (cfr. SSAP de Barcelona, sección 8ª, de 19 de marzo de 2001 y sección 6ª, de 10 de diciembre de 2002 ).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Es en la interposición del recurso cuando por la Defensa se alega la posible concurrencia de la eximente del artículo 20.3 del CP (o alternativamente como atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª del CP en relación con el artículo 20.3 de mismo texto legal) al entender que el recurrente sufre un trastorno cognitivo y un trastorno de la afectividad que influyen en su actuación.

En este punto, la respuesta de la Sala es desestimatoria y ello atendiendo a diversos motivos.

El camino seguido por el recurrente alegando la concurrencia de la eximente de artículo 20.3 del CP (o como eximente incompleta) no puede ser asumido. Nuestro ordenamiento jurídico exige de un método psicológico-biológico para constatar la imputabilidad de modo que constatados estados orgánicos relevantes precisar si como consecuencia de ello se excluye la capacidad de comprensión o de inhibición.

La alteración en la percepción suele venir determinada por casos de un defecto sensorial -sordomudez, ceguera- o por una anomalía cerebral de forma que el sujeto malinterprete los datos recibidos de los sentidos (cfr. STS 20/04/87 ).

Así las cosas, no media en la causa prueba que permita deducir dicha situación más allá de las meras alegaciones efectuadas por la Defensa del recurrente, a lo que debe unirse que el documento aportado con el recurso (resolución de reconocimiento del grado de minusvalía por el Centro Base de Atención a Minusválidos del Gobierno de Canarias de fecha 16 de julio de 2001) no permite inferir apoyo alguno respecto a una posible alteración en la percepción o incapacidad de la culpabilidad pues no ha mediado prueba pericial, en el acto del juicio oral, que constate la existencia a la fecha de los hechos (19 de febrero de 2010) de una alteración que permita reconocer al recurrente una anomalía o alteración psíquica.

Razones a las que debe unirse lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Sin embargo, es el parecer de la Sala tras el examen de la sentencia que deben decaer las condenas impuestas por los delitos de amenazas leves y de quebrantamiento.

Con relación al delito de amenazas leves en el ámbito familiar debe indicarse que tal como refiere la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo el Ministerio Fiscal sólo dirigió acusación por amenazas contra la sobrina del acusado, a saber, Antonieta ; razón por la que la sentencia combatida invoca el principio acusatorio para ceñirse a las amenazas vertidas contra Antonieta descartando las proferidas contra la hermana del acusado.

Y es en este punto donde debe indicarse, tal como se refiere en los fundamentos jurídicos de la sentencia, que Antonieta (sobrina del acusado Alexis ) no residía en el domicilio del acusado.

Así, se explica que la testigo Antonieta vivía en Las Galletas y que el día de los hechos coincidió con el acusado porque había ido a visitar a su abuela (donde se encontraba el acusado); de lo que se desprende que el tío (acusado) y sobrina (víctima) no eran convivientes al momento de comisión de los hechos.

Ello nos lleva a analizar el tipo del artículo 171.5 del CP por el que se fundamenta la condena.

En efecto, a pesar de la apariencia inicial del artículo 173.2 del Código Penal vigente, cuya complicada redacción (introducida por LO 11/2003 de 29 de septiembre ), en la que se suceden sin solución de continuidad una cascada de posibles sujetos pasivos, puede llevar a una confusión interpretativa favorecida por su propio tenor literal, es lo cierto que en esta tarea hermenéutica, los Jueces y Tribunales no podemos desconocer ni el espíritu de la ley que incorporó esta innovadora redacción, dictada con la finalidad de luchar eficazmente contra la violencia domestica, ni la realidad social en que la norma debe ser aplicada, porque así lo impone el artículo 3 del Código Civil .

La redacción literal del precepto analizado, el 173.2 del Código Penal al que hace remisión expresa el 171.5 del mismo texto legal, relaciona de forma sucesiva varios grupos de posibles sujetos pasivos. El primero, el cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. El segundo, los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios del cónyuge o conviviente. El tercero, los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. El último, de carácter residual, referido a personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentren integradas en el núcleo de su convivencia familiar, así como aquéllas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Partiendo, así de esta regulación y poniéndola en contacto con la propia "ratio legis" del mencionado precepto, introducido por la LO 11/2003 de 29 de septiembre con la finalidad de adoptar medidas dirigidas a luchar eficazmente contra la violencia doméstica, (término, no lo olvidemos, que proviene del latín "domus", casa, hogar), así como con el bien jurídico protegido por este tipo penal, que, además de amparar la vida e integridad física de las víctimas individualmente consideradas, tutela un bien con autonomía propia, como es la paz familiar dentro del mismo ámbito doméstico, observamos que en la mente del legislador necesariamente aparecía como punto de partida esa necesidad de convivencia entre sujetos activo y pasivo. Ello no obstante, ese punto de partida pronto se manifestó insuficiente a la vista de la realidad social, que en seguida puso de manifiesto cómo los supuestos de maltrato tanto físico como psíquico entre esos sujetos se mantenían con posterioridad al cese de esa convivencia, o se desencadenaban incluso antes de que aquélla se hubiera iniciado.

Tan lamentable realidad social obligó al legislador a dar un nuevo paso, ampliando la protección tanto a las relaciones maritales o análogas como a los menores o incapaces que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, incluso sin convivencia.

En efecto, entendemos que a la luz de ese espíritu de la norma, y de esa realidad, la propia lógica derivada de la literalidad del precepto abona la tesis interpretativa de la necesidad de convivencia en todos los supuestos, a salvo de los referidos al matrimonio o análoga relación de afectividad, y a los menores o incapaces que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, o acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente que, como hemos visto, gozan de esa especial protección aún cuando no exista convivencia. Esta conclusión se ve a su vez reforzada por el propio párrafo que hemos calificado de residual dentro del mismo precepto, el cual, sobrepasando la sutil línea sentada en los precedentes, viene a cerrar el círculo de posibles sujetos pasivos con la referencia expresa al elemento común a todos ellos, la integración de los mismos en el núcleo de convivencia familiar.

Razones por la que debe descartarse la sanción conforme al artículo 171.5 del CP a las amenazas leves vertidas por el acusado contra su sobrina no conviviente Antonieta y condenándole en su lugar como autor de una falta de amenazas del artículo 620.1 del mismo texto legal a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 10€ sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP .

Igualmente y atendiendo a los fundamentos expuestos al no haber quedado probado en la sentencia combatida la relación de convivencia entre el acusado y su hermana María Rosa (pues en el relato de hechos probados no recoge que ambos hermanos fueran convivientes; de hecho el acusado cifra su vuelta al domicilio materno el mismo día de autos) es por lo que debe sustituirse la pena impuesta por la falta de vejaciones por la pena de 20 días multa con cuota diaria de 10€ sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP y la prohibición de aproximarse o comunicarse con María Rosa por tiempo de 3 meses a distancia inferior a 300 metros.

De otro lado, con relación a la condena por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP , la Sala considera que debe decaer la condena impuesta atendiendo a los siguientes fundamentos.

Se desprende del relato de la resolución impugnada que por Auto de fecha 23 de marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona (en el marco de las diligencias urgentes nº 28/2009 ) se acordó la prohibición al acusado de acercarse o aproximarse a distancia inferior a 200 metros a Salvadora , María Rosa y Antonieta , así como acercarse a la misma distancia al domicilio sito en la CALLE000 NUM001 , durante la tramitación de la causa, siendo requerido de dicho cumplimiento y apercibido de las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Sin embargo, no media en la causa testimonio del Auto mencionado ni del requerimiento indicado, mediando exclusivamente a los folios 34 y siguientes la información remitida por el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia y que fue interesada por la Guardia Civil en el atestado en que trae causa el presente procedimiento.

A mayor abundamiento se carece de la correspondiente certificación del Secretario Judicial de la causa donde se adoptó la prohibición de aproximación que especifique la vigencia de la misma al momento de comisión de los hechos.

En este sentido y en relación con quebrantamientos de condena, la SAP de Cádiz, sección 3ª, de 14 de diciembre de 2005 (Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana María Rubio Encina) indica que no cabe apreciar la concurrencia de un delito de quebrantamiento de condena cuando "...no consta que fuera requerido para el cumplimiento de la misma ni mucho menos que se apercibiera de que de incumplir la orden de alejamiento las consecuencias que ello tendría serían además de las expresadas en la sentencia, esto es, la revocación de la suspensión de la ejecución de la condena, la de cometer un delito de quebrantamiento de condena".

Igualmente, la SAP de A Coruña, sección 6ª, de 30 de enero de 2006 (Ponente Ilmo. Sr. D. Ángel Pantín Reigada) indica: "No cabe quebrantar una decisión judicial condenatoria cuya ejecución no ha comenzado, pues sin perjuicio de las facultades de coerción que procedan para que la decisión judicial condenatoria se lleve a cabo, las actuaciones contrarias a su contenido restrictivo de derechos son penalmente irrelevantes en tanto no se haya puesto en conocimiento formalmente del sometido a la pena el comienzo de la ejecución de la misma. Estamos pues ante un elemento normativo, la sujeción concreta y específica de una persona a una restricción de derechos impuesta en resolución de la jurisdicción penal, y no de un estado subjetivo de la persona condenada, por lo que el argumento expuesto en la resolución brindando relevancia probatoria a las manifestaciones del acusado sobre su creencia de que estaba sometido al cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación a la víctima del delito por el que fue condenado (...) no puede compartirse, pues para que pueda apreciarse el quebrantamiento es preciso demostrar cumplidamente que la condena era ejecutoria, que se comete la conducta punible durante el período de cumplimiento de una condena cuya ejecución ya se ha iniciado ya y no sólo que se había dictado una sentencia condenatoria devenida firme".

Además, la SAP de Álava, sección 1ª, de 27 de octubre de 2004 (Ponente Ilma. Sra. Dña. Mercedes Guerrero Romeo) indica: "Pues bien, en este caso no cabe duda que el acusado conocía la sentencia del Juzgado de Instrucción de Huelva que le prohibía comunicarse con Trinidad y sus hijos y acercarse dónde ésta se encontrase durante un periodo de seis meses, en el acto de juicio reconoce que la sentencia le fue notificada, y así consta en los autos. Ahora bien, aunque la sentencia fue notificada no hubo un requerimiento personal al acusado sobre la vigencia de la orden de protección y las consecuencias legales dimanantes de su incumplimiento, el acusado no fue requerido para el cumplimiento de la orden, el conocimiento del fallo no es suficiente para que los hechos queden tipificados como delito de quebrantamiento de medida de seguridad".

Las razones expuestas, en aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial, obligan a revocar el pronunciamiento condenatorio por el delito de quebrantamiento y ello ante la falta de prueba cierta que fijara la vigencia de la prohibición de alejamiento al momento de comisión de los hechos (ver SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 5ª, de 29 de abril de 2010. Rollo nº 121/2009 ).

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Rápido número 26/2010 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido

1º.- Absolver por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, dejando sin efecto la pena impuesta

2º.- Absolver por el delito de amenazas leves en el ámbito familiar, dejando sin efecto la condena impuesta

3º.- Condenar por una falta de amenazas del artículo 620.2 del CP a la pena de de 20 días de multa con cuota diaria de 10€ sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP .

4º.- Sustituir la pena de impuesta por la falta de vejaciones injustas por la pena de 20 días multa con cuota diaria de 10€ sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP y la prohibición de aproximarse o comunicarse con María Rosa por tiempo de 3 meses a distancia inferior a 300 metros.

5º.- Declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Notifíquese a los perjudicados u ofendidos por el delito.

Visto el pronunciamiento recaído remítase urgentemente testimonio de la presente resolución con devolución de la causa para que por el Juzgado de lo Penal se lleve a efecto la inmediata puesta en libertad del recurrente Alexis por lo que a esta causa se refiere.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.