Sentencia Penal Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 70/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00412/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número PA 70/11

Diligencias Previas núm. 1745/2011

Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

Doña Mari Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 412/2011

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número de rollo de Sala núm. 70/11 correspondiente al procedimiento instruido como Diligencias Previas núm. 1745/2011 del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid por un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368.1º del C. Penal , contra Cristobal nacido el día veinte de enero de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Celimo y Ruth, natural de Guayaquil (Ecuador) privad de libertad por esta causa desde el 20/02/11 sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. Mª Luisa Estrugo Lozano, bajo la dirección letrada de D. Luís Alberto Calle Ventocilla.

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Juan Benito Pérez Martínez, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368-1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, por todo el tiempo que dure la condena, y multa de 300.000 euros y costas y comiso de la droga .

TERCERO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, considerando que concurría la eximente de estado de necesidad, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, de los testigos propuestos no renunciados y la documental con el resultado que obra en el acta levantada. Se renunció a la práctica de la prueba pericial.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO .- El acusado, Cristobal , ecuatoriano con pasaporte nº NUM000 con residencia legal en España, nacido el 20-1-1968 y sin antecedentes penales, sobre las 16:20 horas del día 20-2-2011, llegó a España en un vuelo de la compañía Lan Airlines nº NUM001 , procedente de Guayaquil (Ecuador), portando en el interior de su organismo 63 cuerpos extraños que contenían cocaína, con un peso neto total de 1230.4 g. y una pureza de 63,4%, para destinarla al tráfico ilícito, cuya venta en el mercado negro habría arrojado unos beneficios de 36.822 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido, que traía los cuerpos ovalados en el interior de su organismo, lo que ha sido corroborado por los testigos, que han depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

El conocimiento pleno de la sustancia que traía, queda también acreditado no solo por llevarla oculta en su cuerpo, sino porque carecía de otro objeto su viaje, y por traer esto iba a cobrar dinero para solventar deudas contraídas. Así pues era conocedor de la carga que portaba, sustancia estupefaciente, destinada al consumo de terceros, con ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368.1º del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, un peso neto total de 1230.4 g. y una pureza de 63,4%, y que se ocultaba en su estómago. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Cristobal , al haber ejecutado personalmente el mismo ( arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Cristobal . En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, ha presentado documentación acreditativa de haber trabajado y cotizado a la Seguridad Social desde el año 2003, estado dado de alta en el subsidio de desempleo desde el 4.12.2010, que convive con su esposa, dos hijos y otros familiares, y que ha sido condenado al pago de cantidades por deudas contraídas con El Corte Inglés por 716,6 euros, y se ha sacado a subasta su vivienda en un procedimiento hipotecario.

Sin embargo no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, ni como completa ni como incompleta, pues el mal causado con el delito, es absolutamente desproporcionado con la necesidad económica que se pretende evitar, y no consta que se hayan agotado otros medios para cubrir las necesidades. Teniendo en cuenta que en el momento de los hechos era perceptor del subsidio por desempleo, y no consta si los otros familiares perciben algún tipo de rentas.

Así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación".

QUINTO.- Se ha de imponer a Cristobal la pena de cinco años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba, y el beneficio económico que podría obtener. Se impone la pena en su mitad superior pues la cantidad neta de droga pura sería de 780 gramos, a lo que se le habría de restar el porcentaje de variación analítico, con lo que estaría por unos gramos por debajo de los 750 gramos para alcanzar la notoria importancia. Resultando proporcional la pena a esa cantidad, pues este Tribunal para no imponer la pena en su máxima extensión ha tenido en cuenta las cargas familiares que pesan sobre el acusado.

En cuanto a la multa será de 50.000 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida, y es proporcional a la pena de prisión impuesta. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, multa de 50.000 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.