Sentencia Penal Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1278/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 1278/11

Asunto Penal nº 529/08

Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla

SENTENCIA Nº412/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Carlos Luis Lledó González

En Sevilla, a 29 de julio de 2011.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado Laureano , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 10 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que el día 18 de marzo de 2003, el acusado Laureano , mayor de edad, como representante legal de la entidad Multifotos Inversiones, S.L., concertó un contrato con la entidad Xestal, S.L., en el que entre otros, recibía en depósito la máquina reveladora Noritsu QSS1501-Z, (nº 13503743), con obligación de devolverla cuando fuese requerida por la propiedad.

Con fecha 12 de julio de 2003, se procedió a instancias del acusado a cambiar dicha máquina, por otra también de la marca Noritsu 1202, (nº 10540368), en las mismas condiciones y valorada en dicha fecha en 40.000 euros.

Desde el 19 de diciembre de 2003, la empresa Xestal, S.L., ha requerido en numerosas ocasiones al acusado la devolución de la máquina, haciendo éste caso omiso.

La sede social de la entidad Multifotos Inversiones, sita en República Argentina, se encuentra cerrada desde al menos el 15 de febrero de 2005.

Según pericial judicial a fecha del primer requerimiento la máquina tenía un valor entre de 23.000 a 25.000 euros."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Laureano , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y a que indemnice a XESTAL, S.L., en 23.000 euros."

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección. Tras la oportuna deliberación el Tribunal acordó resolver como a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Laureano por la comisión de un delito de apropiación indebida, la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación argumentando que se ha producido error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que de las mismas no existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, la culpabilidad del denunciado apelante por los hechos por los que fue condenado en la primera instancia, pues aduce en síntesis que la máquina fotocopiadora cuya apropiación denuncia la querellante carecía de valor económico, aduciendo que debe considerarse nulo y causante de indefensión el informe del perito designado por el Juzgado y que concluye valorando la máquina de autos en la suma de 23.000 a 25.000 € a fecha de diciembre de 2003, cuando se efectuó por la querellante la primera solicitud al querellado para que devolviera la máquina entregada en depósito.

Pero lo cierto es que tales alegaciones no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia. Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez "a quo", lo cierto es que tales facultades se han de ejercer, si se evidencia con toda claridad, error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisorias del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por el Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de éste, de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que el Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad. De modo que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisoria de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/97 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consigna en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error del juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante trascendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

A la luz de estos criterios generales, no puede prosperar el recurso que ahora se analiza. La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada a quo, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, que se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente parcial y subjetiva.

Las alegaciones del apelante acerca de que realmente los hechos no constituyen delito de apropiación indebida porque la máquina en cuestión carecía de valor económico, así como que la pericial realizada debe considerarse nula, no pueden prosperar debiendo darse aquí por reproducida la argumentación jurídica contenida al respecto en la sentencia de instancia.

Ha quedado acreditado y no ha sido objeto de discusión como se señala en la sentencia impugnada, que el acusado como representante legal de la entidad Multifotos Inversiones, S.L., concertó un contrato con la entidad Xestal, S.L., por lo el que además de la compra de una máquina reveladora Noritsu, recibía en depósito la máquina reveladora Noritsu QSS1501-Z, (nº 13503743), con obligación de devolverla cuando fuese requerida por la propiedad, (contrato original obrante a los folios 161 y siguientes) Con fecha 12 de julio de 2003, se procedió a instancias del acusado a cambiar dicha máquina, por otra también de la marca Noritsu 1202, (nº 10540368), en las mismas condiciones que la anterior, es decir en depósito y reservándose la propiedad el derecho de rescate, constando a los folios 164 y 165 la petición del acusado, y el recibo de la máquina, del que resulta que la máquina en ese momento estaba valorada en 40.000 euros, valoración que fue aceptada por el acusado, pues su firma consta en dicho documento, en el que no sólo reconoce haber recibido la máquina y valor de la misma sino que también asume las condiciones en las que se le entrega y la obligación de devolverla en perfecto estado en cuanto fuera requerido por la propiedad.

La devolución de la máquina le fue requerida por vez primera por la querellante a través de burofax de fecha 19 de diciembre de 2003, entregado al acusado en dicha fecha (folios 141 y siguientes), admitiendo el acusado que efectivamente la querellante le interesó la devolución de la máquina, requerimiento que el imputado no atendió. Así, en 2004, se celebró a instancias de la querellante acto de conciliación en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla, oponiéndose a ello la entidad representada por el acusado, a través de su Procuradora (folios 115 y siguientes). Con posterioridad, la querellante volvió a contactar con el acusado vía fax (folios 31 y siguientes), remitiéndole éste un burofax de 28 de junio de 2005, (folios 39, 40 y 174), en el que el acusado dice a la querellante que la máquina se encuentra a su plena disposición desde el 23 de septiembre de 2004 , y que si no la retira en 10 días quedará en libertad para disponer de ella libremente, añadiendo que si decidiera retirarla debería contactar con ellos previamente para concertar día, lugar y fecha. En dicho escrito se consigna como domicilio social Avenida República Argentina nº 31, de Sevilla, cuando desde el 15 de febrero de 2005, en dicha dirección se encontraba ubicada una óptica, según información facilitada por la Policía Local a petición del Juzgado de Instrucción, lo que además coincide con la diligencia negativa de notificación y requerimiento practicada el 14 de noviembre de 2005, en el seno del juicio ordinario número 1245/07, seguido por Xestal, S.L., contra Multifotos por impago de la máquina reveladora adquirida en el contrato antes referido de marzo de 2003 (folio 153). A dicho ofrecimiento, se contestó por la querellante en virtud de burofax de fecha 1 de julio de 2005 (folios 42 y siguientes), debidamente entregado a una empleada de la entidad Multifotos en el que se le requería para que designase domicilio de entrega, haciendo hincapié a que los locales de Avda. República Argentina estaban cerrados, sin que conste contestación por parte del acusado, habiendo aducido finalmente en juicio el acusado que dejó la máquina en un callejón porque carecía de valor y que se la llevó un chatarrero, lo que ciertamente a la vista no ya de las manifestaciones de la parte querellante, sino muy especialmente del contenido del informe del perito judicial y de las obligaciones asumidas por el acusado al firmar el contrato en virtud del cual se le entregaba la máquina en depósito, resulta escasamente creíble .

Así, la determinación del valor que tuviera la máquina a fecha del primer requerimiento realizado al acusado por la querellante para la devolución de la máquina, diciembre de 2003, realizada por perito judicial cifra el valor de la misma en 23.000/25.000 €, frente a los 40.000 iniciales en que se valoraba, descontando un porcentaje por el uso. La impugnación que realiza la defensa de dicha pericial no puede ser acogida, no habiendo por lo demás recusado el apelante en el momento procesal oportuno al perito nombrado por el Juzgado, resultando ser el perito persona muy entendida en la materia, pues trabaja para la empresa fabricante de la máquina en cuestión desde hace muchos años, no manteniendo ningún tipo de relación con las partes por lo que debe considerársele imparcial. Las protestas del apelante acerca de cómo se ha realizado la pericial no son acogibles. Lógicamente el perito no pudo ver la máquina para valorarla porque la misma, depositada en poder del acusado, había desaparecido. La fecha respecto de la que se solicita que se valore la máquina, coincidiendo con el primer requerimiento de devolución también nos parece correcta, pues es desde ese momento en el que el acusado no devuelve la máquina recibida en depósito cuando puede reputarse que la misma ha sido objeto de indebida apropiación. El perito por lo demás, pudo ser ampliamente interrogado en juicio por las partes, explicando como había hecho la pericial, que valoró la máquina atendiendo a su modelo, y estado, (que el acusado reconoció se le entregó en perfecto estado de funcionamiento), manifestando que el listado de accesorios de la máquina referidos por la querellante que se entregaron al acusado son los que se entregan habitualmente, explicando también que aún cuando actualmente en el mercado de impresión, el revelado suele ser digital en un 90%, en la fecha de los hechos era un 50% de cada uno, aclarando que dicha máquina podía perfectamente adaptarse a digital con una serie de accesorios, por lo que podría reutilizarse y tenía en definitiva el valor plasmado en el informe.

A la vista de ello y teniendo en cuenta que según el documento por el que se acredita la recepción de la máquina en cuestión por el acusado, esta tenía a dicha fecha, 12 de julio de 2003, un valor de 40.000 euros, valoración que fue aceptada por el acusado, la valoración del precio que tendría la máquina a diciembre de 2003 realizada por el perito judicial resulta razonable, como así lo ha considerado la juzgadora de instancia, bajo cuya inmediación declararon partes, testigos y peritos, resultando lógico y plausible que haya sido acogida, no evidenciándose en definitiva que la sentencia incurra en error al respecto.

Se impone por todo ello, en consecuencia, la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Borja contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 479/10 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 11, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.