Sentencia Penal Nº 412/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 9/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera 001

Rollo: 9/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLARROBLED

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 19 /2011

SENTENCIA Nº 412-14

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

DOÑA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En ALBACETE, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

VISTA ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 9/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarrobledo y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número 19 /2011 por un delito de falsedad del art. 390.1.1° CP y un delito de prevaricación del art. 404 CP contra:

1) Bárbara , DNI n° NUM000 , nacida en Arenys de Mar (Barcelona) el día NUM001 /1965, hija de Hermenegildo y de Gregoria , con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 de Munera (Albacete), en libertad provisional por esta causa de la que no ha sido privada, representada por la Procuradora Doña Begoña Hernández Tárraga y asistida por el letrado Don Mariano López Ruiz interviniendo como acusación particular el Ayuntamiento de Munera representado por el Procurador Don Antonio Navarro Lozano y asistido por el letrado Don Juan Modesto Cebrián Santiago y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona del Ilustrísimo Señor Don Emilio Frías Martínez y como ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de Marzo de 2011 el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado número 19/2011 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces con el número 943/2009 para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable decidiendo por auto de fecha 26 de Octubre de 2012 la apertura del juicio oral contra la acusada Bárbara habiéndose celebrado la vista el día 19 de Noviembre de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del art. 390.1.1° CP y de un delito de prevaricación del art. 404 CP siendo autora la acusada Bárbara sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando imponer a la acusada por el delito de falsedad la pena de cuatro años de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y por el delito de prevaricación la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y pago de costas.

TERCERO.-la acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Munera en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad del art. 390.1.1° CP y un delito de prevaricación del art. 404 CP siendo autora la acusada Bárbara sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando imponer a la acusada por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago y dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y por el delito de prevaricación la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y pago de costas.

CUARTO.-La defensa de la acusada Bárbara en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendida.

A finales del mes de Julio del año 2006 se recibió en el Ayuntamiento de Munera una factura fechada el día 27 de Julio de 2006 emitida por la mercantil Norten Mancha S.L, n° factura NUM003 , por una obra realizada y suministros de materiales desarrollados por la mercantil en el campo de fútbol de la localidad.

La referida obra había sido subvencionada por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en el ejercicio 2004 (Orden de fecha 22-3 -2004) requiriéndose al Ayuntamiento de Munera en fecha 24 de Mayo de 2004 para que justificase las actuaciones objeto de ayuda antes del 15 de Noviembre de 2004 y antes de 15 de Noviembre de 2005 las obras correspondientes.

El Ayuntamiento de Munera concertó con la mercantil Norten Mancha S.L en el referido año 2004 su ejecución comportando las obras diversas fases entre ellas una primera de cimentación y una fase final de montaje del material prefabricado cuya fabricación y montaje en su momento fue encargada entonces a la referida mercantil.

La obra estuvo parada durante varios meses debido a que se tuvieron que modificar los cálculos del proyecto finalizándose el montaje en el mes de Julio de 2006.

En la factura antedicha fechada el día 27 de Julio de 2006 ( n° factura NUM003 ) en fecha no determinada, después de su recepción en el Ayuntamiento a finales del mes de Julio del año 2006 y antes del 27 de Septiembre de 2006 ( fecha en que consta que la referida factura, según documento ADO fue sentada en el libro de Contabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de Munera ) por persona no determinada se borraron las especificaciones a campo de fútbol y se escribió en su lugar 'TEMPLETE PARQUE', que correspondía a una obra que se estaba desarrollando en la Plaza Enrique García Solana de la localidad en ese año 2006, de tal suerte que dicha factura con su alteración fue aprobada por la Junta de Gobierno de fecha 28 de Septiembre de 2006 como pendiente de pago y se incorporó al expediente administrativo de la citada obra en el templete de la Plaza Enrique García Solana.

No consta acreditado que la Alcaldesa acusada Bárbara que estuvo de baja por maternidad entre el 22 de Junio y 13 de octubre de 2006 realizase directamente ni ordenase a terceros la alteración de la factura.

La Alcaldesa acusada Bárbara firmó una resolución, 157/2006, de 13 de Noviembre 2006, en la que aprobaba remitir el expediente a la Administración Autonómica, en el que estaba incorporada la factura alterada como correspondiente a la obra del templete percibiendo el municipio de la Junta de Comunidades, Fondo de Cooperación Local, el importe de 13.528.60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene recordar el significado y alcance del principio de presunción de inocencia.

El artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Un concepto aprovechable de la misma podemos encontrarlo en los Convenios Internacionales ratificados por España; así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ( artículo 11.1), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 ( artículo 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14.2); en los tres se viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ).

Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

SEGUNDO.-Se formula acusación por el Ministerio Fiscal y por acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Munera considerando que los hechos son constitutivos de un delito de un delito de falsedad del art. 390.1.1° CP y un delito de prevaricación del art. 404 CP .

La Sala, tras analizar los requisitos que son exigibles para la comisión de los delitos que a la acusada le imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular y la prueba de cargo válida obtenida en el juicio que se refiere a los elementos nucleares del delito considera que no existen datos de suficiente relevancia penal para considerar a la acusada autora de alguno de los delitos que se le imputan sin perjuicio de las acciones civiles o de carácter administrativo que se pudieran derivar.

2.1. Respecto al delito de falsedad del art 390.1.1º del Código Penal .

Ciertamente al expediente administrativo se incorporó un documento alterado ya que en la factura antedicha, se borraron las especificaciones a campo de fútbol y se escribió en su lugar ' Templete Parque ', que correspondía a una obra que se estaba desarrollando en la Plaza Enrique García Solana de la localidad en ese año 2006.

La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para la acusada.

Es obvio que para imputar a una persona determinada el delito de falsedad del art 390.1.1º del Código Penal no basta con que se haya producido la alteración material del documento.

En este caso efectivamente se ha producido la alteración material del documento ( factura fechada el día 27 de Julio de 2006 emitida por la mercantil Norten Mancha S.L, n° factura NUM003 ) y así se ha dictaminado en el informe emitido y ratificado en el acto del juicio oral por el perito Sr. Inspector-Jefe Don Clemente de la Comisaría de Albacete ( véase folios 395 a 400 de los autos ) pero para imputar su comisión a la acusada en este caso la Alcaldesa Bárbara es preciso que exista certeza de que cometió materialmente u ordenó a terceros la alteración y en cuanto a la comisión de la falsedad de uso del artículo 393 del Código Penal , ilícito por el que no se formula acusación ,ni siquiera de modo subsidiario , resulta preciso que conociera que dicho documento estaba alterado.

En el caso de autos a la Sala existen evidentes lagunas probatorias derivándose por lo que se expone a continuación dudas más que razonables a la Sala de que la Alcaldesa acusada Bárbara realizara materialmente la alteración de la factura sino también respecto a hubiese ordenado a terceros su realización.

1) De una parte, la factura antedicha (número de factura NUM003 ) fue fechada el día 27 de Julio de 2006 fue remitida al Ayuntamiento a finales del mes de Julio del año 2006 y además consta acreditado que la referida factura, según documento ADO, fue sentada el 27 de Septiembre de 2006 en el libro de Contabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de la localidad de Munera.

2) Resulta obvio que durante el referido periodo Bárbara no realizaba las funciones de la Alcaldía ya que estuvo de baja maternal (entre el 22 de Junio y 13 de octubre de 2006) realizando las funciones de la Alcaldía durante el referido periodo la Teniente de Alcalde Paula a quien ni siquiera se le ha tomado declaración al respecto sobre los hechos.

3) De otra parte, según explicó en el juicio oral Amanda ( Secretaria-Interventora que entonces desempeñaba el cargo) el documento ADO, fue sentado el 27 de Septiembre de 2006 en el libro de Contabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de Munera y este documento se hace a la vista de la factura sin que recuerde haber hablado entonces con la Alcaldesa Bárbara sobre el particular encargándose ella de la tramitación de los expedientes de contratación y de la gestión de tramitación de subvenciones Nemesio quien declaró en el juicio oral que las facturas se las pasan del departamento de contabilidad que lo gestiona Jose Manuel (a quien ni siquiera se le ha tomado declaración al respecto sobre los hechos )pasándole a la Alcaldesa a la firma el expediente cuando está completo.

4) De otra parte dicha factura con su alteración fue aprobada por la Junta de Gobierno de fecha 28 de Septiembre de 2006 y como tal fue incorporada al expediente antes de Bárbara se reintegrase de la baja por maternidad y volviese a ejercer como alcaldesa.

De lo anterior no se desprende certeza de la posible intervención de la acusada en el ilícito que se le imputa, por lo debe aplicarse el principio in dubio pro reo y dictarse sentencia absolutoria respecto al ilícito que se le imputa sin perjuicio de las responsabilidad civil o administrativo que pudiera derivarse de los hechos.

2.2 En cuanto al delito de PREVARICACIÓN del art. 404 CP .

Conviene también recordar que en este procedimiento penal se pretende obtener una fiscalización penal sin que pueda dejar de tenerse presente el principio de intervención mínima del derecho penal.

Supone dicho principio que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

En este sentido se manifiesta por la STS 3-10-98 que la aplicación del derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador que tiene que actuar, en todo momento inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Para entender cometido un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal se exige una actuación arbitraria, injusta absolutamente contradictoria del orden jurídico adoptada sin ningún tipo de fundamento, y además, con conciencia plena de que se está cometiendo una grave injusticia por el solo capricho del autor, pues la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencia, como en el de procedimiento o en el de fondo, no transforma automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o Autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso administrativo, sino que el elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción sea patente e incuestionable, apartándose de lo legalmente procedente de una manera ostensible, incidiendo significativamente en los administrados o en la comunidad con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública, que exigiría que cuando se dicte 'a sabiendas', provoque los efectos sancionadores del Derecho Penal, la consciente aplicación forzada del derecho, y si existiera alguna duda razonable de que la resolución fuera manifiestamente injusta, desaparecería el aspecto penal de la infracción.

La doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo respecto al delito de prevaricación (Sentencia 1056/2002, de 3 de junio (RJ 2002, 6040) exige que concurra el elemento subjetivo, consistente en un dolo reforzado de actuar consciente y deliberadamente «a sabiendas» de la injusticia de la resolución que dicta el acusado, de suerte que el delito únicamente se cometerá cuando el sujeto activo -autoridad o funcionario- teniendo plena conciencia de que resuelve atropellando el ordenamiento jurídico y de que con ello ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta una determinada decisión porque quiere ese resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración (véase STS de 15 de octubre de 1999 [ RJ 1999, 7176] ).

En el caso de autos si bien la acusada firmó una resolución, 157/2006, de 13 de noviembre, en la que acordaba remitir el expediente a la Administración Autonómica, en el que estaba incorporada la factura alterada como correspondiente a la obra del templete percibiendo el municipio de la Junta de Comunidades, Fondo de Cooperación Local, el importe de 13.528.60 euros existen datos que cuanto menos hacen dudoso que la acusada actuara de mala fe y con especial malicia o intención plena y deliberada de la ilegalidad del acto realizado es decir ' a sabiendas' de lo injusto del mismo que es el plus que exige elemento subjetivo del tipo legal, pues la Alcaldesa acusada que estuvo de baja por maternidad entre el 22 de Junio y 13 de octubre de 2006 no consta que realizase directamente ni ordenase a terceros la alteración de la factura ya que el expediente para su remisión se pasa a la alcaldesa cuando está completo, según explicó la Secretaria-Interventora en el acto del juicio , y la factura con su alteración fue aprobada por la Junta de Gobierno de fecha 28 de Septiembre de 2006 y como tal fue incorporada al expediente de la Plaza Enrique García Solana antes de Bárbara se reintegrase de la baja por maternidad y volviese a ejercer como alcaldesa, por lo que debe también en este caso ha de aplicarse el principio in dubio pro reo y dictarse sentencia absolutoria respecto al ilícito que se le imputa sin perjuicio de las acciones civiles a ejercitar por el Ayuntamiento de Munera por responsabilidad civil o administrativa que pudieran derivarse de los hechos por una posible revisión contable que determine un daño evaluable económicamente para la corporación municipal.

TERCERO.-En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras el artículo 123 CP, en relación con el 240.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'. Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, sino el ejercicio de lo que consideraba su derecho y acción desplegado de modo esmerado por su representación letrada como esmerada y brillante consideramos ha sido la actuación del Ministerio Fiscal pese a no prosperar su tesis acusatoria; por lo que en base a la absolución que emanamos, las costas se declaran de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa la acusada Bárbara del delito de falsedad del art. 390.1.1° CP y un delito de prevaricación del art. 404 CP de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Munera.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 26-11-14, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al Legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el Libro de Sentencias, con el número 412-12 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.