Sentencia Penal Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 86/2014 de 02 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 86/14

Diligencias Previas 2139/05

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vilanova

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a 2 de mayo de 2015

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 86/14, dimanada de Diligencias Previas nº 2139/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vilanova, seguidas por el un DELITO DE ESTAFA contra los acusados Nicolas , mayor de edad, representado por el Procurador Sr. Guillermo Pedragosa y defendido por la Letrada Sra. Berta Suárez, y el acusado Eulogio , representado por el Procurador Francisco Sánchez Rojo y defendido por el Letrado Sr. José Ramón Sorni, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y ejerciendo la acusación particular Adrian , representado por la Procuradora Sra. Montserrat Berínguez, y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Rodríguez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 6 º y 2º del meritado artículo del C.P . o, de forma alternativa, un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal , interesando se le impusiera a cada uno de los acusados, en el primer caso, la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de que la pena no supere los 5 años de prisión.

Para el caso de la calificación alternativa, solicita la imposición a cada acusado de la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, solicita el pago conjunto y solidario a favor de Adrian de la suma de 33.916,70 euros.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , solicitando la condena de los acusados a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, solicita el pago conjunto y solidario a favor de Adrian de la suma de 33.916,70 euros

También en el mismo trámite, la defensa de Eulogio solicitó su libre absolución, al no considerarle autor de delito alguno.

Alternativamente, calificó lo hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 C.P ., del que consideró al acusado cooperador necesario, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21,6 C.P de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando la imposición de una pena de 3 meses de prisión.

La defensa de Nicolas , por su parte, interesó su libre absolución, al no considerarle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Los acusados Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acurdo y como socios de la mercantil TEJENOVA S.L., domiciliada en la urbanización Corral d'en Roc, parcelas 90-91 de Vilanova i la Geltrú, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial, fingieron ser los dueños de la parcela nº NUM000 , sita en la URBANIZACIÓN000 del término municipal de Querol, en Tarragona, por lo que concertaron con Adrian la venta de dicha parcela, así como la construcción de su vallado, desmonte y ejecución de la primera fase del proyecto de construcción de una vivienda, a sabiendas de que no eran dueños de dicha finca y de que no iban a ejecutar obra alguna.

Consecuencia de ello, el Sr. Adrian entregó el 2 de septiembre de 2004 un cheque por importe de 24.000 euros, que el acusado Nicolas ingresó en la cuenta de la Caixa Laietana nº 2042 0233 19 3300000181, de la que era titular TEJENOVA y, posteriormente, en fecha 18 de octubre de ese mismo año, el Sr. Adrian hizo una transferencia de 9.916 euros a la misma cuenta corriente de la Caixa Laietana.

El monto total de lo entregado asciende a 33.916,70 euros de los que los acusados se aprovecharon, sin entregar la parcela, que no era suya, ni realizar, por tanto, ninguna obra de ejecución, no procediendo, posteriormente, a devolver dicha suma al Sr. Adrian , que reclama por ella.

La tramitación de la causa en instrucción sufrió paralizaciones que superaron el año y medio, entre la declaración de uno de los imputados y la recepción del informe grafológico.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de ser sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

Los comportamientos que se alojan en el artículo 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, pero participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.

En el concreto caso que nos ocupa, asistimos a la simulación de la condición de propietario para conseguir la venta a tercero de una finca cuya titularidad no se ostenta, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien se cree que la está adquiriendo.

Mantiene Adrian en el acto del juicio que en agosto de 2004 estaba interesado en la adquisición de una parcela para la construcción de una vivienda para él y su familia; a través de su prima hermana, se puso en contacto con el marido de aquélla, el acusado Eulogio , a quien comentó sus intenciones, explicándole éste que la sociedad TEJENOVA de la que él y Nicolas eran socios, tenía una finca en propiedad, susceptible de ser edificada, y que llegó a mostrarle, quedando ambos de acuerdo en el precio, así como en que la sociedad, titular de la parcela, se haría cargo del vallado de la finca, conceptos por los que pagó en total 24.000 euros mediante la entrega de un cheque a nombre de la sociedad, librado el 2 de septiembre de 2004.

Sólo unas semanas después, el 18 de octubre, el Sr. Adrian afirma -y consta acreditado en autos-, hizo una transferencia a una cuenta corriente de TEJENOVA S.L. por un total de 9.916,70 euros, que englobaba el acabado de las obras de vallado, y el primer pago a cuenta para iniciar la ejecución de las obras de la vivienda que debía construirse en dicha parcela.

Explica el Sr. Adrian que todos estos acuerdos fueron meramente verbales, dada la relación de confianza que le generaba el hecho de que el Sr. Eulogio era marido de su prima y, además, vivía justamente enfrente de su domicilio.

Pero, sigue afirmando este testigo, al ir transcurriendo el tiempo sin que se verificara el comienzo de ningún trabajo en la parcela, y como quiera que Eulogio iba dándole largas al respecto, se decidió la firma de un documento (folio 13 de la causa) de fecha 19 de mayo de 2005 por el que se reconocían los pactos anteriores y se establecían las condiciones y plazos para la formalización de la compraventa así como las consecuencias jurídicas en caso de que los acuerdos no se cumplieran.

Asegura el testigo que Eulogio se negó a firmar dicho documento, que sólo contó con la firma del otro acusado Nicolas , a quien se le han exhibido los folios 13 y siguientes de la causa y declara que puede ser su firma, pero que no lo recuerda con exactitud, porque firmó muchos documentos en aquella época.

Este acusado ha contestado durante su interrogatorio (y dentro de su legítimo derecho a responder lo que considerara oportuno para su mejor defensa) de forma evasiva y poco clarificadora, contradiciéndose en más de una ocasión y manteniendo no recordar prácticamente nada de lo acaecido.

Así, declara que TEJENOVA S.L. no llegó a constituirse formalmente porque hubo problemas en el momento de su acceso al Registro Mercantil; que nadie les asesoró sobre cómo constituirla (de hecho, a folio 7 de la causa obra certificación del Registro Mercantil conforme a la cual no consta ningún empresario inscrito bajo el nombre de TEJENOVA S.L.) y que el objeto de la sociedad iba a ser la construcción y las reformas, habiendo decidido fundar la empresa aproximadamente un mes antes de los hechos que nos ocupan.

Subraya este acusado que en todo momento, siguió las directrices de Eulogio , quien, afirma, nunca les dijo que iban a vender una parcela, porque no contaban con ningún terreno.

No obstante, y en relación al cheque por valor de 24.000 euros que consta fue ingresado en una cuenta corriente de la sociedad el 6 de septiembre de 2004 (folio 9 de la causa), niega haber sido él quien se encargó de tal ingreso, lo que se contradice frontalmente con el contenido del oficio librado por Caixa Laietana, que informa que dicho talón fue ingresado por el acusado, facilitando su DNI, a lo que responde el Sr. Nicolas que él recuerda haber firmado varios cheques en blanco o que, en general, firmaba sin saber lo que hacía, siguiendo siempre los consejos de Eulogio .

Tampoco aclara su intervención en el documento que obra a folio 13, ya mencionado, volviendo a explicar que puede ser su firma (que negó ante el Juzgado instructor) siendo que, practicada prueba caligráfica al respecto (folios 94 y siguientes) las conclusiones de la misma no dejan lugar a dudas de que es la firma del Sr. Nicolas la que obra en el documento, habiendo intervenido en representación de la sociedad TEJENOVA S.L.

Y es que, según la documentación aportada en el plenario como cuestión previa, así como la que obra en autos, en el momento de la constitución de la sociedad, (fundada por los dos acusados el 5 de agosto de 2004), se nombra administrador de la misma a Nicolas , siendo que el 16 de diciembre de ese mismo año, se nombra administrador de TEJENOVA a Adrian , que explica en el plenario que se introdujo en la sociedad cuando, tras el fracaso de conseguir que se cumplieran los acuerdos verbales de septiembre de ese mismo año, se le ofreció por los hoy acusados la posibilidad de formar parte de la sociedad y gestionarla, y que es cuando comprobó que la situación económica era desastrosa, y que no se contaba con capital alguno para hacer frente a las obligaciones contraídas respecto de él mismo, además de que la finca que había comprado no era de su propiedad y que el dinero entregado había sido extraído de la cuenta.

Pero el 24 de febrero de 2005 se acuerda en Junta extraordinaria dejar sin efecto la de 16 de diciembre anterior en lo que se refería al administrador (que lo había sido el Sr. Adrian ) por lo que la administración de la sociedad correspondía al Sr. Nicolas , decidiéndose, a su vez, que Eulogio ocupara, a partir de ese momento, dicho cargo, que es aceptado en la misma junta.

Se ha insistido mucho en el acto del plenario por la defensa del Sr. Eulogio en lo, a su juicio, determinante de dichos nombramientos, amparándose en que sólo a partir del 22 de enero de 2005 este acusado ostentaba la administración de la sociedad, y pretendiendo que, por tanto, los actos anteriores eran única y exclusiva responsabilidad de Nicolas , que fue quien cobró el cheque de 24.000 euros y quien, además, tenía potestad para el manejo de la cuenta corriente de TEJENOVA.

Y también se ha aportado documentación que prueba que el 16 de septiembre de 2004 el Sr. Adrian y los acusados, junto a una cuarta persona, habían constituido la sociedad NOVA SITGES S.L., de la que el Sr. Adrian fue nombrado administrador, habiéndose explicado por éste en el plenario que dicha mercantil se había fundado con el objeto de construir la vivienda, a propuesta del Sr. Eulogio , que le apuntó la conveniencia de crearla como promotora de la vivienda.

Pero la valoración conjunta de lo sustanciado no puede distraer de la realidad de lo acontecido, que se centra en el error en que se hizo incurrir a la víctima consiguiendo la obtención de unas sumas de dinero, actuación en la que ninguna duda le queda a este Tribunal de que ambos acusados lo hicieron de forma conjunta, unidos por un mismo ánimo defraudatorio.

En primer lugar, el Sr. Adrian siempre ha mantenido que contactó con Eulogio y que fue él quien le dijo que contaban con una parcela edificable, y que fue él quien se la enseñó, y que el motivo de contar con él y confiar en lo que le decía fue la relación familiar que les unía, además de vivir muy cerca uno del otro.

Mantiene, asimismo, y en segundo lugar, que fue Eulogio quien le indicó que la parcela pertenecía a la sociedad y que el cheque de 24.000 euros se lo entregó a Eulogio , y que cuando las cosas empezaron a no funcionar (porque no se iniciaban las obras) fue el propio Eulogio quien le propuso al Sr. Adrian ser él administrador de TEJENOVA.

Que ante sus reiteradas reclamaciones, Eulogio le decía que era Nicolas quien le había engañado, mientras que éste le explicaba que Eulogio se había gastado todo el dinero. Y que en el documento de 19 de mayo de 2005 Eulogio se negó a estampar su firma.

Este acusado declara que sólo fue administrador de TEJENOVA a partir de febrero de 2005 y que el motivo de que el oficio de Caixa Laietana que obra a folio 38 afirmara que la única persona autorizada para operar con la cuenta corriente fuer él se debe al momento en que se emite dicho oficio, posterior en su fecha ala Junta Extraordinaria de 22 de febrero de 2005.

Todo ello, sin embargo, no debe alejarnos de la testaruda realidad que envuelve a estos hechos: el Sr. Adrian pagó una importante cantidad de dinero por una finca que no era propiedad de TEJENOVA en la creencia errónea de su titularidad.

Explica el Sr. Eulogio en su declaración que Nicolas , en nombre de TEJENOVA, había firmado un documento privado de compraventa de una parcela en el término municipal de Querol, habiendo entregado a cuenta del total del precio, 12.000 euros, lo que les permitía su ofrecimiento y venta a tercero, como así ocurrió al mostrarse interesado el Sr. Adrian .

Y se ha aportado en el acto del plenario un contrato de compraventa de 4 de septiembre de 2004 por el que Nicolas , en nombre de TEJENOVA, adquiría, en concreto, la parcela nº NUM000 , haciendo entrega de un pagaré de 12.000 euros como parte del pago del precio total, que ascendía a los 18.300 euros.

Pero, con independencia de lo sorpresivo de este documento, que nunca antes había sido presentado en autos -a pesar de lo dilatado de la instrucción y de tratarse de un documento al que sólo las partes tenían acceso- no puede acreditarse con él la titularidad que se pretende, por varios motivos.

En primer lugar, porque no ha comparecido en el plenario, a ratificarlo, la persona que en él figura como vendedor de la finca, y ello no puede entenderse solventado porque se acompañe junto a tal documento copia simple de la escritura notarial de 10 de abril de 1991 en la que constan los nombres de los anteriores compradores (que, debe señalarse, eran dos compradores, no sólo uno, pues junto a Darío , figuraba como adquirente Cornelio de lo que se infiere, en un principio, que eran ambos los que deberían haber intervenido en la compraventa al acusado Nicolas , figurando sólo la firma del Sr. Darío ). En segundo lugar, porque este contrato es de fecha posterior no sólo a los acuerdos verbales a que llegaron las partes -que fue entre julio y agosto de 2004, como reconoce el Sr. Eulogio , que explica que en esos meses es cuando se habló con el Sr. Adrian de constituir una sociedad que se encargara de la promoción de la vivienda- sino y sobre todo, porque esa supuesta venta de 4 de septiembre es posterior a la emisión del cheque de 2 de septiembre, cuando es evidente que, según las propias explicaciones de los acusados, la finca no era propiedad de TEJENOVA.

Y en tercer lugar, porque no se acredita el pago de esos 12.000 euros mediante el pagaré que se dice entregado en el tan repetido documento: no se aporta copia del mismo, ni, examinados los movimientos de la cuenta corriente de TEJENOVA que obran a folios 9 y siguientes, no se constata que se cobrara el mismo con cargo a dicha cuenta de la entidad (no hay ni un solo cargo por dicho valor en toda la relación de movimientos hasta el 31 de enero de 2005.

Pero es que, además, preguntado Eulogio sobre qué ocurrió finamente con el contrato de compraventa de 4 de septiembre de 204, contesta de modo lacónico que no hubo dinero para pagar a los propietarios, sin especificar si se procedió a la reclamación de la paga y señal que se había entregado, que era importante.

En definitiva, no otorgando credibilidad, por todo lo expuesto, a la condición de TEJENOVA como titular de la finca que compró Adrian y de la que los dos acusados eran socios, se concluye, necesariamente, que ambos, actuando de común acuerdo, procedieron a la venta de una finca de la que nunca fueron propietarios y, sabedores de esa condición, consiguieron a su favor un desplazamiento patrimonial; el actuar conjunto se infiere de todo lo razonado, resultando irrelevante que fuera Nicolas quien podía manejar la cuenta corriente de la entidad, no sólo porque éste ha reiterado hasta la saciedad en el acto del juicio que acataba completamente lo que sugería en todo momento Eulogio , hasta el punto de firmar en blanco documentos y talones, sino porque fue aquél ( Eulogio ) quien entró en contacto con el Sr. Adrian a raíz de su relación familiar y quien según aquél, le enseñó la finca, le aseguró que era de TEJENOVA y le ofreció vendérsela, además de que el Sr. Adrian , en sus manifestaciones en el plenario, asegura haber visto en más de una ocasión a Nicolas en casa de Eulogio , firmar papeles en blanco.

Los hechos constituyen un delito del artículo 251.1 C.P ., por cuanto tienen pleno encaje en dicho precepto, ya que asistimos a la falsa atribución de la condición de propietarios respecto de una finca que nunca fue titularidad de TEJENOVA de la que los dos acusados eran socios fundadores.

SEGUNDO.- Son autores los acusados, al amparo del artículo 28, C.P . no considerándose a Eulogio cooperador necesario, sino autor materia junto al otro acusado aunque a nivel punitivo esta distinción carezca de trascendencia.

TERCERO.- Se postula por la defensa de Eulogio la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 C.P .

Por acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 se estableció que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21,6 C.P ., la superior a 18 meses.

En iguales términos, se considera que, en todo caso, tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación con dicho artículo 21,6 la paralización de una causa por tiempo superior a tres años

Examinada la causa, se constata que la declaración del Sr. Eulogio ante el Juzgado de Instrucción de Zaragoza, tuvo lugar el 3 de julio de 2006, y en fecha 20 de febrero de 2008 fue recepcionado el informe grafológico solicitado en su día, habiéndose dictado auto de acomodación procedimental el 7 de abril de 2008 e mdo que sí transcurrió algo mas de un año y medio entre la declaración del imputado y el informe pericial que, necesariamente, debe tener su reflejo como circunstancia atenuante.

Sin embargo, no puede estimarse como muy cualificada porque después de las fechas mencionadas, las paralizaciones o atrasos que ha sufrido el expediente no superan, ninguna, el año y medio, (el acuerdo de esta Audiencia es de tres años) además de que muchas de ellas guardan relación con la dificultosa localización de Nicolas , que obligó al dictado de auto de Busca y Captura en dos ocasiones.

CUARTO.- Corresponde imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión, que se individualiza de este modo atendiendo a que los hechos significaron para la víctima un desembolso importante de dinero del que no logró recuperar suma alguna. No obstante, la pena se mantiene en su mitad inferior.

QUINTO.- Los acusados satisfarán conjunta y solidariamente la suma de 33.916,70 euros a que asciende el total de lo desembolsado con más los intereses legales.

Se insta por la acusación particular, además, la satisfacción de todos lo perjuicios económicos que fueron irrogados al Sra. Adrian ; pero son perjuicios que no han sido acreditados en autos, ni tampoco se han concretado, por cuanto la referencia que se hace en su escrito de conclusiones a los gastos inútiles por la compra ficticia del terreno deben ser comprendidos como los pagos por el vallado que nunca se hizo y por las obras que nunca se empezaron, y que ya vienen contabilizados en el monto total de 33.916,70 euros.

SEXTO.-Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular. ( art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nicolas Y Eulogio como autores de un DELITO DE ESTAFA del artículo 251.1 C.P . a la pena, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados satisfarán conjunta y solidariamente a Adrian la suma de 33.916,70 euros a que asciende el total de lo desembolsado con más los intereses legales.

Asimismo, deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.