Sentencia Penal Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 29/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 29/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 432/2014

JUZGADO PENAL Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. IGNASI DE RAMÓN FORS

En Barcelona a 18 de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 432/2014, por un delito de falsedad en documento oficial, contra Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Uriel Pesqueira Puyol y defendido por la Letrada D. Carles Juan Livesey, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 24/11/2015 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Guillermo como autor responsable criminalmente de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de uso indebido de documento de identidad ajeno, ya definidos, con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 CP y de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de dos meses y 18 días de prisión, QUE SE SUSTITUYE POR LA PENA DE 156 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debo absolver y absuelvo a Guillermo del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado. Asimismo se condena al acusado al pago de las costas judiciales.'

Los HECHOS PROBADOS de la sentencia impugnada son los siguientes:

'Único.- Se considera probado y así se declara que Guillermo , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de estafa cometido el día 2/06/2011, mediante sentencia firme de fecha 24/01/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , sobre las 14'10 horas del 13 de diciembre de 2012, entró en la sucursal de la Caixa sita en la calle Fabra i Puig nº 130 de Barcelona y con ánimo de lucro se dirigió al empleado de caja, mostrando el documento nacional de identidad de Leoncio que había sido sustraído por persona/as no identificada/s el 7/12/2012, haciéndose pasar por él y entregando un extracto de movimiento de la cuenta corriente NUM000 de dicha persona, que acreditaba un saldo de 532'09 €, solicitando un reintegro por importe de 500 euros, siendo extendido el documento al efecto, si bien el empleado de caja antes de entregarle dicho importe, avisó a la subdirectora Casilda y a la directora Consuelo , quienes a su vez avisaron a seguridad, comprobando que dicho DNI figuraba como sustraído, por lo que comunicaron al acusado que no le iban a entregar la cantidad pedida y retendrían el DNI exhibido, pidiéndole también que permaneciera en la sucursal, lo que no hizo el acusado pues se mostró nervioso y abandonó seguidamente la entidad bancaria.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal y por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido y se añade.

'En el momento de los hechos el acusado se hallaba afectado de manera intensa por su patología de ludopatía, teniendo afectadas de manera importante sus facultades volitivas en orden a la consecución de dinero para satisfacer dicha adicción.'

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso que formula el Ministerio Fiscal alegando error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.1 del CP ., interesando la condena del acusado por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa intentado, concurriendo la agravante de reincidencia y un delito de uso indebido de documento de identidad ajeno, interesando las penas de tres años de prisión, accesoria y 12 meses de multa con cuota de 12 euros, por el concurso y la pena de un año de prisión y accesoria, por el delito de uso indebido de documento ajeno y costas.

El primer motivo se desarrolla alegando que el razonamiento de la sentencia para absolver del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con el de estafa es ilógico y absurdo, porque se justifica en la falta de prueba de la firma por el acusado del documento de solicitud de reintegro bancario, habida cuenta que él lo niega, no se ha practicado prueba pericial y no ha sido llamado como testigo el empleado en cuya presencia se alega que se firmó, puesto que solamente han declarado como testigos dos empleadas que fueron llamadas una vez que dicho documento ya estaba rellenado y firmado.

Se alega por el Ministerio Fiscal que si el testimonio de estas dos empleadas ha sido suficiente para tener por probado el delito de estafa intentado no puede separarse tal conclusión de la circunstancia de firma por el acusado del documento de solicitud de la cantidad, ya que no puede pensarse, lógicamente que lo firmara el empleado y consta que el acusado no estaba acompañado de nadie.

El motivo debe ser rechazado, ya que la firma de tal documento debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable y si bien, es conclusión lógica que no va a estampar la firma el empleado, no puede descartarse que lo hiciera otra persona a su petición, ya que no se ha asegurado por ninguno de los testigos que tal circunstancia no concurriera, ni siquiera que el acusado fuera solo.

También podríamos plantearnos que, en el supuesto de que un tercero hubiera estampado tal firma, ello no excluiría la autoria del acusado, por el resto de hechos que ha realizado en orden a obtener una suma de dinero de manera ilícita, aparentando, lógicamente, ser el titular de la cuenta, teniendo en cuenta que el delito de falsedad no es de propia mano.

Sin embargo, no podemos prescindir que la única prueba de la que se dispone en este proceso es la testifical, ya que, como argumenta el Juez de lo Penal, no se ha practicado pericial grafística alguna sobre la firma del documento de solicitud de reintegro y el acusado negó haberlo firmado.

Debe recordarse que la valoración de la prueba exige, entre otras garantías, que ésta se ha ya percibido con inmediación. Nada podrá objetarse a esa valoración cuando afecte a pruebas de carácter documental, o incluso informes periciales, pues la valoración recae sobre afirmaciones que se han consignado documentalmente, y nada puede impedir su nueva y discrepante apreciación, obviamente motivada. Pero la cuestión se complica cuando se trata de valorar nuevamente pruebas testificales. En tal caso, la inmediación es exigencia inexcusable, y aunque la doctrina del Tribunal Constitucional no estimaba vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando el tribunal 'ad quem' valoraba de diferente manera, lo cierto es que ya doctrina consolidada ha modificado este criterio de manera indirecta desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre , 170/2002 de 30 de septiembre , 196/02 , 197/02 , 198/02 y 2000/02 todas de 28 de octubre . En tales resoluciones, y las posteriores que les han seguido, se estima conculcado el derecho al proceso debido cuando se valoran pruebas testificales o declaraciones del acusado sin oírle en la segunda instancia, pues de tal manera se ha violado la garantía de inmediación, lo que a la postre afecta a la presunción de inocencia ya que se valora prueba obtenida sin garantías.

También se ha pronunciado el TC en múltiples sentencias, por todas STC nº 142/11 de 26 de septiembre, Recurso de Amparo nº 9283/06 en la que sienta la siguiente doctrina en relación al derecho de defensa del acusado en supuestos de condena en la segunda instancia:

En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.

Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal no interesado la celebración de vista para dar la oportunidad al acusado de manifestarse respecto de la condena por el delito de falsedad que se interesa, lo que imposibilita a este Tribunal la modificación del pronunciamiento absolutorio por este delito.

Como segundo motivo, se alega por el Ministerio Fiscal la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva por no haber hecho constar en el relato fáctico las circunstancias que sirven de base a la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1 CP ., ni el grado de ejecución del delito en el fallo.

Con ser ciertas ambas alegaciones, discrepamos en que tales defectos de la sentencia lesionen el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la resolución contiene la suficiente motivación respecto de ambas cuestiones, de manera que queda claro en el fundamento quinto cuáles son las circunstancias tomadas en consideración para estimar la concurrencia de la eximente incompleta, con cita de la prueba practicada, tratándose de una simple omisión, que puede subsanarse completando el Hecho Probado con parte de su argumentación como se ha hecho en esta sentencia, subsanación que no procede hacer respecto del grado de ejecución del delito de estafa por los motivos que se expresarán al tratar el recurso de la parte acusada.

Por todo lo expuesto, el recurso planteado por el Ministerio Fiscal no puede prosperar.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se impugna la condena por el delito de estafa estimando que el engaño producido por el mismo no era bastante por falta de idoneidad del utilizado, la exhibición de un DNI y de una extracto bancario, para conseguir llevar al error a los empleados de la entidad bancaria en atención a la importante diferencia de edad que existía entre el acusado y el titular del DNI que exhibió para conseguir el desplazamiento patrimonial y la obligación de control que deben llevar a cabo los empleados de la entidad antes de realizar el pago.

El motivo debe prosperar.

Las manifestaciones de las testigos empleadas de la entidad, que se citan en el recurso, que hemos podido constatar tras visionar la grabación del juicio ponen de manifiesto que en seguida se dieron cuenta de que no era la misma persona, especialmente la diferencia de edad, lo que se corresponde con el diferente aspecto físico que debía existir entre el acusado, persona que se describe, folio 9, como de 60 años y con apariencia de enfermo, en relación al titular del DNI que tenía 22 años en el momento de los hechos, permiten concluir que el documento utilizado por el acusado no tenía aptitud para engañar sobre su identidad, especialmente, a personas cuya profesión les obliga a examinar esta circunstancia, pues para ello se exige la acreditación de la persona que pretende realizar la operación.

A esta reflexión hay que añadir que no consta en las actuaciones el DNI utilizado por el acusado, porque fue devuelto a su titular por los Mossos d'Esquadra, sin tener la precaución de dejar una copia en el atestado para acreditar lo que es una importante prueba de convicción. Así las cosas, ni siquiera se puede hacer una comparación entre el DNI del acusado y sus fotografías que obran en autos, con el aspecto del titular del DNI para poder basar en ello su semejanza física y su capacidad de inducir al error, todo lo que ha de llevar a concluir que no se ha aportado prueba de cargo suficiente sobre el elemento relativo al engaño bastante que exige el delito intentado de estafa por el que se condena, puesto que la exhibición del extracto bancario carece de relevancia para conformar el engaño, al poder obtenerse de múltiples maneras, siendo el documento de identidad el único que acredita ésta y el que debe el empleado examinar para aceptar la operación. Procede la revocación de la sentencia en este punto.

Se impugna la condena por el delito de uso indebido de documento de identidad ajeno, por entenderlo incluido en el engaño orquestado para la estafa. No se comparte en esta alzada tal argumentación, acogiendo las razones que se exponen en la sentencia, pues se trata de un delito que lesiona un bien jurídico diferente que el de la estafa, siendo el medio escogido para conformar el engaño y, en consecuencia, estando en relación de medio a fin.

Ahora bien, en este caso, le es de aplicación las mismas consideraciones que hemos hecho anteriormente para el delito de estafa, puesto que la esencia de cualquier modalidad de falsedad documental es su aptitud de inducir a error. Cuando la alteración de la verdad es tan burda que cualquier observador la percibe a simple vista, como sucede en este caso, en el que se intenta aparentar por un hombre de sesenta años la identidad de un joven de veintidós, la inidoneidad de la alteración de la verdad excluye la lesión del bien jurídico protegido y la existencia del delito.

La absolución por todos lo delitos de los que se acusaba al Sr. Guillermo excusa de tener que entrar a resolver la alegación relativa a la no concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de estafa.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO el recurso interpuesto por Guillermo contra la Sentencia de fecha 24/11/2015 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO al referido de todos los delitos de los que venía acusado y por los que se le condenó, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada y en la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.