Sentencia Penal Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 25/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000412/2016

ILMOS. SRES. :

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Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª Maria Rivas Diaz de Antoñana.

D.Ernesto Saguillo Tejerina.

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En Santander, a Veintiocho de Setiembre de dos mil dieciseis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 25/16, tramitada por el procedi¬miento Abreviado, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), contra Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Nigeria y vecino de Santander, cuya solvencia o insolvencia no consta, con N.I.E. Nº NUM000 y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Pilar Santamaría Villalaín sin que haya Acusación Particular constituida, y el acusa¬do, represen¬tado por la Procuradora SRa. MIrapeix Eckert y dirigido por la Letrada Sra. De Beraza Lavín.

Es Ponente de esta resolución la Ilmo. Sra. Magistrada de esta Sección, Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día veintisiete de setiembre , quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, califi¬có los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, 1 º y 2º del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de dos años de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, y el pago de las costas procesales causadas, solicitando el comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que no estaba conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que sobre las 14,15 horas del día diecisiete de junio de 2015, el acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales y a la altura del nº19 de la calle Castilla de Santander procedió a la venta de una papelina que contenía 0,27 gramos de heroína con una riqueza de 13,7% a Alvaro a cambio de una cantidad no concretada de dinero, siendo en su acción sorprendido por los agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención. La droga aprehendida tiene un valor en el mercado de 15,47 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IVde Convenio único de 1961.

Fundamentos

PRIMERO :Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional que depusieron como testigos, quienes fueron testigos directos del concreto acto de la venta de la droga, unidas a las declaraciones del propio acusado y del testigo D. Alvaro quienes no ofrecieron una versión creíble justificativa de la conducta comprobada por los agentes dando versiones de lo ocurrido sustancialmente diferentes e incompatibles entre sí, revelan que los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAen su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causangrave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 1 º y 2º del Código Penal .

Y decimos 'tráfico' porque y aunque el acusado lo niega, hay una prueba directa de la transmisión efectuada por parte del acusado a Alvaro de la papelina de heroína, que es precisamente el testimonio de los agentes de la POlicia Nacional nºTIP NUM001 y NUM002 , quienes de forma segura y contundente han afirmado haber observado de forma clara como el Sr. Gustavo entregaba una papelina de heroína a Alvaro y, como este a su vez le hacía entrega de una suma de dinero en billetes que le fue hallada y que la tenía él en su poder, habiéndolo visto desde una distancia en ningún caso superior a los cinco metros sin caberle ninguna duda de qué era lo transmitido, que le fue precisamente ocupado a Alvaro y que consistía en una papelina conteniendo 0,27 gramos de una sustancia en polvo que tras los análisis oportunos resultó ser heroína con una riqueza del 13,7 % . La Sala no ha creído la justificación que el acusado proporcionó para exculparse de que lo que transmitió fue papel de fumar y no la heroína que le fue encontrada a Alvaro . Y ello por las siguientes razones. De entrada los agentes han contradicho esta versión, señalando haber observado con todo detalle el objeto transmitido estando seguros de que se trataba de la papelina que encontraron en poder de Alvaro , habiendo visto además los billetes que éste a su vez le intercambiaba, lo que en modo alguno se acomoda ni es compatible con una pretendida entrega de un papel de fumar. Y además y en segundo lugar, su relato se ve también contradicho por el expuesto por Alvaro , quien si bien negando la compra de la droga, lo que él cuenta es bien distinto a lo sostenido por Cristopher, señalando que fue éste y no a la inversa quien le pidió a él el papel de fumar.

Todo ello conduce a no creer la justificación exculpatoria esgrimida.

Las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial según reiterada doctrina del TS (entre otras la de 10.10.05)tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes. En el presente caso,sus declaraciones han sido creíbles y verosímiles, sin que haya razón ninguna para sospechar de una posible razón subjetiva que pudiera hacer dudar de la sinceridad de su relato, y han sido lógicas y contundentes y están corroboradas además por el hallazgo de la heroína. La droga ocupada ascendió a 0,27 gramos. Y su pureza era del 13,7 %, lo que traduciendo toda la droga a cocaína pura nos daría un total de 0,03699 gramos.

El Tribunal Supremo, siguiendo los cuadros del Instituto Nacional de Toxicología en el caso de la heroina, considera que la dosis mínima psicoactiva es de 0,66 miligramos. A la vista de ello, la cantidad de heroína objeto de venta excedía y superaba este límite y por tanto no cabe hablar de que la cantidad era insignificante ni cabe la aplicación de la teoría de la mínima insignificancia.

SEGUNDO :De dicho delito es respon¬sable criminalmente en concepto de autor el acusa¬do, por haber ejecutado directa, personal y material¬mente los hechos que lo/s constituyen, de conformidad con lo dispues¬to en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convic¬ción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, tal como se ha expuesto en el Fundamento precedente.

Es procedente conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal (que permite imponer la pena inferior en grado '... en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ...').

Como recuerda la STS de 4-11-2013 , o la 10 de mayo de 2011 la introducción de este segundo párrafo por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.En generalla aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a'venta al menudeo',y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En el presente caso es el propio Ministerio Fiscal quien califica el hecho ya con aplicación de este párrafo segundo lo cual es de todo punto lógico a la vista de que lo que ha sido acreditado es que pertenece al último eslabón del mundo de las drogas con ventas esporádicas y dada la escasa cantidad de heroína pura ocupada.

TERCERO :En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar.

CUARTO :Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la Sala opta por imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, que constituye el límite mínimo de la pena inferior en grado resultante de aplicar el subtipo atenuado de art.368,2 y 66,6 del C.P .

En cuanto a la multa y en aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior y conforme a los arts.368,2 y 66, 6 del C.P . se impondrá esta en un importe de 10 euros, teniendo en cuenta el valor de la droga que le fue ocupada con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, fijándose esta de estricta conformidad con la postulada por el Ministerio Fiscal .

QUINTO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio¬nal conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majes¬tad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gustavo , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, debiendo darse las órdenes oportunas al efecto, así como el comiso del dinero intervenido.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribu¬nal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz¬gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/