Sentencia Penal Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 897/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0143330

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 897/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Juicio Rápido 115/2016

Apelante: D./Dña. Porfirio

Procurador D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Letrado D./Dña. CRISTINA MOLINA GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 412/16

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Mª Teresa Rubio Cabrero

Don Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento de Juicio Rápido nº 115/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguido contra Porfirio por un delito de acoso sexual, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado condenado contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 19 de abril de 2016 . Siendo parte en el presente recurso como apelante, el citado acusado representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y asistido por la Letrado Dª Cristina Molina González y como apelado, el Ministerio Fiscal, quien ha impugnado el presente recurso.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2016 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito de acoso sexual del artículo 184.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21, 7a en relación con el art. 21, 2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y al pago de las costas procesales.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'Se considera probado, y así se declara, que el acusado Porfirio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, quien trabaja para la empresa Sasegur como auxiliar administrativo, llamó a Tamara -quien trabaja como auxiliar de servicio en la empresa Navalservice, pertenecientes al mismo grupo de empresas, siendo el acusado el encargado de los cuadrantes de servicios como inspector de zona-, el día 14 de abril de 2016, después de dos llamadas realizadas sobre las 02:30 horas, en las que decía a Tamara que se pusiera en cuclillas, o que la imaginaba apoyada en el mostrador, y como quiera que Tamara colgó el teléfono le envió a las 03:21 horas un mensaje de Whatsapp con el siguiente texto: 'Perdona por esta llamada, solo quería decirte que eres una mujer muy sexi e inquietante para dar una lección de sexo. Considero que tu has tenido sexo diferente al que te puedo dar yo. No es asombrante lo que te digo; Solo te digo lo que mi sentido me dice. Tú no te has fijado en mi pero sí que te da algo de morbo. Quiero que un día me mires a la cara y no te avergüences de lo ocurrido hoy. Quiero que sea el el principio de una larga relación sexual (y ves que no me corto) te digo sexual por no decirte ... Solo quiero que sepas que estoy deseando poner mi lengua en el centro de tu bonito coño (te digo coño porque se llama así) deja de ser una mujer de sentimientos inciertos, deja tus malos recuerdos y pasado, somos humanos y no una máquina. Estamos en la vida para vivirla una sola vez. Y quiero que en un lugar con luz tenue follemos como nunca jamás antes lo hayas hecho. Te lo juro me encantaría. Ponerte súper excitante y que te corras como nunca antes lo has hecho (las mujeres se corren según el placer y chorrean como un grigo si disfrutan. Eso si te digo que lo que más me gustaría ahora es darte un beso con deseo y que tu cara con unas gafas de pasta me diga joderrr. Te abrazaría hasta sacar mi polla que es muy normal pero dura como el acero y ponerla en tu pezón ... Si quieres saber el final. Mañana voy sereno a Reyes Católicos y te doy lo que necesitas y tú me das lo que necesito. Se que es una cosa asombrosa pero ...'.

A las 03:23 horas escribió nuevamente a Tamara : 'llámame por favor. Solo necesito relajarme y pedirte perdón por las horas'. A las 05:48 horas le escribió 'perdona estaba mal, lo siento'.

El acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por el consumo de alcohol y estupefacientes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 30 de junio de 2016 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 21 de julio de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el condenado alegando como único motivo de su impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la no arbitrariedad. Sin embargo, en el desarrollo del recurso, lejos de cuestionar la suficiencia de las pruebas practicadas en orden a fijar los hechos declarados probados, admitidos en todo momento por la propia parte recurrente, o alegar la falta de motivación de la sentencia o la incongruencia de sus razones, lo único que viene a plantear es, en realidad, la infracción de ley por indebida aplicación de las normas que sancionan el delito de acoso sexual del art. 184. 1 del CP , entendiendo que los hechos declarados probados en la resolución combatida, que no cuestiona, no deben reputarse constitutivos de dicho delito, pues faltaría el dolo y no se habría producido el resultado, legalmente exigido, de crearse una situación humillante para la víctima.

Parte el alegato de la parte recurrente de la expresa e incondicionada aceptación del relato de hechos probados de la sentencia de la instancia, que establecen que existe una relación laboral entre denunciante y denunciado, siendo éste, en calidad de inspector de zona, el encargado de los cuadrantes de servicios del personal de las empresas del grupo para el que ambos trabajan; que alrededor de las 02:30 horas de la madrugada del 14 de abril de 2016, el denunciado realizó dos llamadas telefónicas a la denunciante, que no llegaron a transmitir información suficiente sobre su contenido dada la intoxicación por alcohol y estupefacientes bajo cuya influencia se hallaba aquél, y que a las 03:21 horas le remitió un mensaje escrito, con el soez contenido que ha sido transcrito en los hechos probados de la sentencia de la instancia. Posteriormente, a las 03:23 y 05:48 horas, le remitió otros dos mensajes, pidiéndole perdón por el contenido del anterior.

El juez a quo, con cita de la STS de 7 de noviembre de 2003 desglosa los elementos constitutivos del tipo penal imputado, acoso sexual del art. 184. 1 CP , en términos no cuestionados en el recurso a excepción de en lo relativo a los contenidos en los apartados d) y f), es decir, que la acción provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, y que la acción se produzca con dolo.

El segundo de los motivos de impugnación ha de ser rechazado, pues nada coherente alega el recurrente en sostén del mismo. Concluye la ausencia de dolo en la apodíctica afirmación de que el mismo obró sin tener la 'absoluta voluntad de infringir la norma jurídica', pero lo cierto es que los no cuestionados hechos probados, declaran que el recurrente al realizar la acción imputada, utilizó un medio, la mensajería telefónica, que por mucho que se encontrara parcialmente afectado en sus capacidades psico-físicas, requiere un elevado grado de control psicomotriz, especialmente para completar un mensaje de la gran extensión del enviado y con la escasez de errores o faltas apreciable en los folios de la causa en que constan reseñados mediante fotogramas de pantallazos del móvil de la víctima (folios 8, 9, y 10). Quiere ello decir que es palmario que el recurrente, pese a su intoxicación por alcohol y estupefacientes, tenía un suficiente grado de control de sus propios actos como para ser consciente del significado del mensaje que enviaba, por lo que no es posible excluir el dolo como pretende la parte.

SEGUNDO.- Distinta suerte ha de correr la primera causa de impugnación antes citada. La sentencia de la instancia recoge, de la jurisprudencia en ella citada, la exigencia para que exista el presente delito de la necesidad de que la acción provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, lo que en la resolución combatida se da por cierto con la sola afirmación de que 'El mensaje es cuando menos escandaloso y grosero, objetivamente capaz de producir en la víctima una situación humillante'.

Tan leve argumentación no puede ser aceptada sin más, lo que impone entrar a contemplar si realmente se produjo, en el caso de autos, tal situación.

Partimos para ello de la consideración de qué debe entenderse por acoso sexual, puesto que tal delito surge 'ex novo' en el vigente Código Penal de 1995, no estando sancionada penalmente esta conducta en el anterior código de 1973. Y surge por la incorporación al ordenamiento interno de las decisiones de las autoridades europeas en materia de igualdad entre mujer y hombre. Así, el nuevo delito deriva de la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990 que condenaba las conductas no deseadas de naturaleza sexual, y la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, que impelía a los Estados miembros para adoptar las medidas necesarias para fomentar la conciencia sobre las conductas de naturaleza sexual que afecten a la dignidad, tanto contemplando la conducta de superiores como de compañeros de trabajo, y que reputaba inaceptables, entre otros caos, cuando resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma, cuando la resistencia a esas conductas incida negativamente en las relaciones laborales, y cuando dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la víctima.

Tal recomendación fue, pues, la causa de la introducción en el Código Penal de este nuevo delito, que integra el Capítulo III, del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Y tales criterios de las autoridades europeas, han sido glosados por nuestra jurisprudencia al examinar este delito. Así las SSTS 1135/2000, de 23 de junio y 1460/2003, de 7 de noviembre , que señalan que'...la recomendación añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo'.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, que señala / STC 224/1999, de 13 de diciembre , al indicar que el fundamento de la prohibición del acoso sexual en el ámbito laboral'...no puede depender tan solo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente de trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseada y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas'.

Ya la comparación de estos primeros criterios jurisprudenciales y constitucionales con el relato de nuestros hechos parece no plenamente congruente con la existencia de delito, pues en nuestro caso no ha habido reiteración de conducta (reiteradamente interrogada al respecto, la víctima declaró en juicio la ausencia de cualquier otro episodio semejante e incluso, señaló que sus contactos personales o telefónicos con el acusado habían sido muy escasos y, en todo caso, limitados a motivos profesionales y en formas correctas). Tampoco existe la menor consecuencia sobre la psique de la víctima, que manifestó no haberse sentido vejada ni humillada, sino simplemente sorprendida ('impactada') por el mensaje obsceno recibido e igualmente señaló que no ha tenido ninguna repercusión en su trabajo.

TERCERO.- Surge por otra parte, la cuestión de si una única acción de requerimiento de favores sexuales puede integrar el delito del art. 184. 1 CP , como entiende la sentencia de la instancia, y como es formalmente sostenible dado que la redacción del art. 184 CP español no recoge la nota de tratarse de una conducta 'no deseada' por la víctima que sí señalaban las normas europeas antes citadas. Al respecto, la ubicación sistemática del nuevo delito en el Título VIII del Libro Segundo del CP 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' indica la intención del legislador de proteger, en esencia, la libre determinación sexual de las personas, de modo que quedan extramuros de la represión penales las conductas consentidas. A nadie escapa que el requerimiento de favores sexuales, o su práctica, en términos incluso más agraces y soeces que los del presente caso, siendo consentidos por ambas partes no tienen trascendencia penal alguna (piénsese, por ejemplo, en prácticas sadomasoquistas). Y siendo así, parece que un primer acercamiento o proposición con pretensiones de encuentro sexual, por escandaloso y grosero -en términos del juez a quo- que sea, tendrá difícil encaje en este delito, pues sin perjuicio de que lo pueda tener en otras infracciones penales según los términos del mismo, lo cierto es que no es predicable esa nota de oposición o de indeseado, que señalábamos antes, sin que se haya podido producir aún una primera reacción a una primera aproximación personal. Así parecería que una única solicitud de favores sexuales no podría ser típica sino que, como parece deducirse del término 'acoso' (DRAE 'acosar': Apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos') la figura penal requiere de una sucesión de hechos de hostigamiento, de modo y manera que al menos a partir del segundo, conste la oposición o desagrado del requerido.

Tal parece ser el criterio que cabe deducir de la STS 1135/2000 cuando señala que'...la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue el acoso del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo es aceptado y mutuo'.

Consecuentemente, no parece que en el presente caso se haya producido una vulneración penalmente relevante del bien jurídico protegido, pues no hubo consecuencias subjetivamente ofensivas para la víctima, según propia manifestación; ni trascendió lo ocurrido a las relaciones laborales, lo que también descartó la víctima; ni hubo acto alguno de provocación sexual a sabiendas de la oposición de la destinataria de los hechos. Por ello entendemos que los hechos enjuiciados no tienen pleno y correcto encaje en la conducta delictiva imputada, lo que determina la estimación del recurso y la absolución del recurrente condenado en la instancia.

CUARTO.-A la vista del pronunciamiento absolutorio alcanzado, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Porfirio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en su causa de Procedimiento por Juicio Rápido nº 115/2016 , en el sentido de absolver a Porfirio del delito de acoso sexual por el que venía condenado en la instancia, declarándose de oficio las costas procesales causada en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 847. 1. b) de la LECr .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.