Sentencia Penal Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 741/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-2-2016-0025177
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000741/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000241/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE
Apelante Zaida
MINISTERIO FISCAL (V.G. Almagro)
Abogado MARIANA IVANOV YORDANOVA
Procurador ANA ISABEL NAVARRETE CANO
Apelado/s Donato
Abogado VALENTIN JOSE VAZQUEZ DOMINGUEZ
Procurador FRANCISCA BIECO MARIN
SENTENCIA Nº 000412/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a Diecinueve de junio de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 20, de fecha 28 de noviembre de 2017 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez
del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000241/2017 , habiendo actuado
como parte apelante Zaida y MINISTERIO FISCAL (V.G. Almagro), representado por el Procurador Sr./a.

NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y dirigido por el Letrado Sr./a. IVANOV YORDANOVA, MARIANA, y como
parte apelada Donato , representado por el Procurador Sr./a. BIECO MARIN, FRANCISCA y dirigido por el
Letrado Sr./a. VAZQUEZ DOMINGUEZ, VALENTIN JOSE.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Zaida , finalizada en mayo de 2016.

El día 15 de diciembre de 2016, el acusado remitió vía whatssap a su ex pareja, mensajes escritos con el siguiente contenido: 'Guarra, follanegros, tú lo bas apagar todo, Erasmo ila Leonor , Mekano entos tus muertos, ija de puta. Zaida nosabes komo estoi. Madre mía, kuando os koja. Oslo digo. Bais aflipar. Den unziame. Porke te kito la vida, Zaida . Anges deke sea tarde renuncio asta demi hija. No es mi hija. No kiero saber nada de ella. Te kedaclaro. Buska al padre'.

El día 16 de diciembre de 2016 el acusado remitió mensajes con el siguiente contenido: ' Zaida , ahora sí que bas a saber kien es Donato notelobas a creer. Ikero el dinero sin falta el miércoles ok nada mas. Ikele digas al pobre enfermo del Pablo ketampoco estabas konmigo vergüenza medas lomas fuerte keno solo ami amas jente bueno no te rallo mas el miércoles espero el dinero para pagar ire kon mi cuñado ba adar la kara por mí para keno me puedan denunciar yaselo puedes bisar o eres la korre be i dile jajaja'. 'Ok ahí sete kaiga el coño a trozos podría. Te deseo la peor muerte del mundo puto demonio. Mañana saldo kella tengo el número de tu hermano y alguien más. Komo has podido se tan zorra. Tu lo que eres es una puta arrastrada.

Korre peyejo ni koño tienes a contestar me a mi, Dios mío la que te espera. Note lo vas ni a imaginar. Menudas navidades te esperas, chica. Me vas a denunciar ahora'. 'Ahora si me vas a denunciar pero con razón. La ke te espera en yegar y a mi no me bajes hijos de otro, perra. Hija de puta, te pienso estar esperando en la puerta de tu casa a ke llegues. Iboi ahora mismo a fundir el tiembre. Prepárate zorra de merda, podría, puta, me cago en tus muertos pisaos, lento a tu jeneración. Avísala a tu madre que voy palla, ke no se lleve el susto pedazo de puta. Teboi a dar ostia keninka te adada por warra y puta. Aprovecha mientras puedas que ya te keda poco. Basura keres basura.' El día 17 de diciembre, el acusado remitió a su ex pareja mensajes vía whatssap con el siguiente contenido: 'Yama kedao todo clara ila eva melo.an konfirmao as estado en bañeres. Kete aprobeche mañana subo yo acasa de enrri kon un colega sorpresa...Aber sitescondes ayi. Madre mía, auno no sabes donde te asmetido pedazo de puta. Ahí se muera toda la familia, pero tu la primera, perra. Ahí ke ganas tengo de que sea mañana. Tebas a sorprender. Keno abías subido a beyeres no, jajaja, aleluya'. 'Lo bas a pagar mui karo porke enzima teyebas ami hija allí. No sabes bien loke as echo. Por mi padre telo juro por mi madre que no la bea mas. Kesta marka teba akedar para toda la vida. Arrieros somos ien el camino nos enkontraremos. Dios kastigga a las zorras ino kon palos los sabes verdad. Feliz de la vida si por poko tiempo amiga. Estado civil si puta. No vales para otra kosa. Lespera kete koja fina ima de una ke sorpreson te vas a llevar. Menudas bakaxiones tan exocio el koño. Dar la kara mariconas. Tumadreitu padre komo teskonden mui bien perfecto, ke te boy a meter yo. Te lo pido ke creías que te ibas a salir de rositas en cara del enrri, mekago en toa tu generación vas a flipar'.

En el estado de perfil de whatssap del teléfono del acusado número NUM000 aparecía la expresión 'koji, a la mujer mas puta de todo el plantea, ila mas wuarra kelo separa el mundo enterio esa en Zaida maldigo el dia kela konozi antes muerto'.

Los restantes hechos objeto de denuncia no han quedado suficientemente probados.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Donato del delito de malos tratos con todos los pronunciamientos favorables, por el que fue acusado.

Debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Donato , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, a una pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y en virtud de lo dispuesto en el art. 48 del CP en relación con el art. 57 del CP , la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio directo e indirecto por tiempo de 10 meses.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Donato , como autor de un delito leve de injurias a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, aceptada por el acusado, de 25 días. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 en relación con el art. 57 del CP , procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima en una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella, y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, por tiempo de 6 meses Se mantiene la medida cautelar hasta el dia de la ejecucion.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Zaida MINISTERIO FISCAL (V.G. Almagro) el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18/6/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA HOYOS SANABRIA SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada condena al acusado por un delito de amenazas en el ámbito familiar y por un delito leve de injurias y le absuelve del delito de malos tratos al considerar la Juzgadoraa quo que no existe prueba practicada en el acto del juicio oral que permita desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado respecto del último delito indicado.La Acusación Particular en nombre de la víctima formula recurso de apelación disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en su virtud interesa la admisión del recurso de apelación y que se dicte sentencia por la que se revoque la anterior y se condene al acusado como autor de un delito de malos tratos.El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación y la defensa del acusado impugnóel recurso y solicitóla confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Centrados los términos del debate en los expuestos, se ha de recordar que la apelación que se examina es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, fundada totalmente yde modo relevante en la credibilidad de las manifestaciones personales del acusado y de la denunciante.

En relación con la apelación de sentencias absolutorias se ha de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 que, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , que supuso un hito, y matizó, de forma importante, la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales.

En consecuencia tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.' Doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo en la reciente sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.



TERCERO.- Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación.

La solución para esos casos está en la nulidad, lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de laLey de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo: «C uando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.» Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».

En el presente recurso no se solicita la nulidad de la sentencia, única vía admisible para su variación, cuando es absolutoria y la apelación se basa en el error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia, que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal, como se indica en dicha resolución, las partes mantienen versiones contradictorias sobre la forma de producirse los hecho y no genera la certidumbre debida y necesaria en la Juzgadora de instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

La sentencia absuelve al acusado no por un defecto formal en la calificación, sino por falta suficiente de prueba de contenido incriminatorio que avale las hipótesis acusatoria formalizada en el Plenario. La parte recurrente pretende, en su recurso, una alteración del relato fáctico en el que interesa se introduzcan hechos que avalen la referida hipótesis, algo totalmente incompatible con la doctrina del TEDDHH, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, y pretende una modificación de la valoración llevada a efecto en la sentencia de instancia de la prueba practicada. Es por ello que deben decaer los motivos alegados por la recurrente, pues todos ellos consisten en error en la valoración de las pruebas, campo vedado a éste alzada en los términos vistos.



QUINTO.- En definitiva la Sala aprecia que la valoración judicial de instancia no es arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, especialmente cuando atiende al reflejo de lo recogido en la causa y de lo vertido en la vista oral (tal y como se ha comprobado con la grabación del juicio oral), sin que puede entenderse que el análisis de la Magistrada-Juez sea injustificado o no atienda a la prueba personal desarrollada y ni siquiera que resulte absurdo, ilógico o estrafalario, por cuanto cifra su ponderación en la misma, y, consecuentemente, en la insuficiencia de la inculpatoria, es por ello, que la versión valorativa que la parte recurrente, intentan introducir con su recurso, no puede ser asumida en esta alzada, debiendo confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin apreciar temeridad o mala fe enla recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zaida Y el MINISTERIO FISCAL (V.G. Almagro) contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000241/2017, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.