Sentencia Penal Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 546/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-2-2017-0005178
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000546/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Juicio Oral Nº 000094/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante: MINISTERIO FISCAL - FISCAL: A. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Letrado:
Procurador:
Apelado: Victorino
Letrado: FORNES GONZALEZ, CARMEN
Procurador: MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL
SENTENCIA Nº 412/2018
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
D. JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS
En Alicante, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 13 de junio de 2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral
nº 94/2018 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1174/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm
(Alicante). Habiendo actuado como parte apelanteel MINISTERIO FISCAL (A. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ) y
como parte apelada Victorino ; representado por el Procurador SR. MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL y
asistido por Letrado Doña. CARMEN FORNES GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Se declara expresamente probado como consecuencia de la prueba practicada, que el acusado Victorino con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de Colombia, sin antecedentes penales en la fecha de comisión de los hechos, el día 11 de diciembre de 2017, en el parking discomóvil sito en la calle Escollera Sur de Denia, se acercó al lugar donde se hallaban los agentes de la Policía Local con nº de identificación profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes en el ejercicio de sus legítimas funciones, se encontraban atendiendo a una joven junto a una ambulancia. El acusado con el propósito de impedir el legítimo ejercicio de las funciones propias de su cargo, comenzó a increpar a los agentes debidamente uniformados profiriendo expresiones de tipo 'perros, hijos de puta, lleváis placa pero sois cabrones, quemaros es poco' lanzando la señal móvil del vehículo de emergencia al suelo y golpeando al referido vehículo insistentemente. Los agentes solicitaron reiteradamente que depusiera en su actitud, no cesando el acusado en dicho comportamiento violento, momento en el cual, con ánimo de menoscabar la integridad física de los actuantes, comenzó a empujarlos, lanzando un puñetazo que impactó contra la mejilla del agente NUM004 . Como consecuencia de la agresión el agente NUM004 padeció erosiones superficiales en la muñeca derecha y dolor en la región ventral de la misma, eritema y equimosis en la región malar izquierda, las cuales precisaron de una única asistencia facultativa invirtiendo en su sanidad seis días en los cuales no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sin padecer secuela ni deformidad.

El perjudicado reclama las acciones civiles que pudiesen corresponderle por estos hechos.El acusado se hallaba bajo el influjo del consumo de bebidas alcohólicas y drogas. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Victorino como autor penalmente responsable de un delito de atentado del artículo 550.1del C.P . , con la atenuante del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesalesy como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P . a la pena de de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P . para el caso de impago.y a que en vía de responsabilidad civil indemnice al agente de la Policía Local de Denia nº NUM004 en la cantidad de 240 euros con los intereses legales. Todo ello con el pago de las costas procesales.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por el MINISTERIO FISCAL se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Alicante recurrida impone al acusado Victorino , como autor penalmente responsable de un delito de atentado del art.550.1 CP , con la circunstancia atenuante del art.21.1 CP en relación con el art.20.2 CP , a la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, y como autor de un delito leve de lesiones del art.147.2 CP a la pena de de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP para el caso de impago, y a que en vía de responsabilidad civil indemnice al agente de la Policía Local de Denia nº NUM004 en la cantidad de 240 euros con los intereses legales . Todo ello con el pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia en apelación bajo el argumento de, a su entender, no proceder la aplicación de la eximente incompleta de afectación alcohólica ( art.21.1 en relación con el art.20.2 CP ), a la cual no se hacía referencia ni en el apartado de HECHOS PROBADOS de la meritada sentencia ni tampoco en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO de la misma, por ser insuficiente, a los efectos de aplicación de tal circunstancia modificativa, la expresión ' posiblemente se encontrara bajo el consumo de bebidas alcohólicas y drogas '; expresión que, según la sentencia, empleó el facultativo que atendió al acusado (entonces sospechoso detenido) cuando le examinó.

Evacuado traslado por diez días al resto de partes personadas, la defensa del acusado se opuso a la estimación de dicho recurso de apelación, por entender que las circunstancias consistentes en no atreverse el facultativo que le atendió a medicarle (al acusado), por la agresividad que presentaba, y dada la conducta violenta del sospechoso al ser detenido, golpeando el vehículo policial, todo ello justificaba, a la vista de las manifestaciones de los agentes policiales en Sala al respecto de la extraña conducta del sujeto en el momento de los hechos, muy violento y alterado el día de autos, la aplicación de la eximente incompleta de afectación alcohólica del art.21.1 en relación con el art.20.2, ambos del Código Penal .



SEGUNDO.- La llamada eximente incompleta (término que sólo aparece en el CP art.104 CP , y se refiere a la atenuante prrevista en el art.21.1 CP , se recoge dentro del catálogo de las circunstancias atenuantes, si bien las diferenciadas consecuencias jurídicas de su apreciación (reducción prescriptiva en un grado y facultativa hasta en dos grados de la pena a imponer por el delito cometido, art.68 CP ) frente a la mitad inferior de la pena para las restantes atenuantes ( art.66 CP ), la erigen en un supuesto de atenuación cualificada o privilegiada, con un régimen propio y diferenciado frente a las restantes circunstancias incluidas en el art.21 CP . En este sentido, las eximentes incompletas se establecen como una graduación intermedia dentro del catálogo de circunstancias que modifican la gravedad del hecho punible, insertándose a medio camino entre las que dan lugar a la plena exención de la pena y el catálogo de circunstancias atenuantes recogido en el precitado art.21 CP .

En rigor, no puede hablarse de una concreta y única circunstancia, sino de tantas como eximentes a las que les resulte aplicable el art.21.1 CP . En lo relativo a su ámbito de aplicación, si bien el precepto se remite a las 'circunstancias del capítulo anterior', lo cierto es que no alcanza a la exención derivada de la minoría de edad ( art.19 CP ), por cuanto no es ésa una circunstancia susceptible de graduación en su magnitud.

En sentido contrario, sí resulta de aplicación a todas las eximentes previstas en el art.20 CP , ya por ser estas divisibles en distintos requisitos de aplicación, pudiendo no concurrir todos ellos (tal como ocurre con el estado de necesidad o la legítima defensa), ya por ser sus requisitos de aplicación susceptibles de graduación o cuantificación, pudiendo afirmarse una mayor o menor intensidad en su concurrencia, como es el caso, por ejemplo, en los supuestos de anomalía o alteración psíquica.

El fundamento de la atenuación habrá que buscarlo en la respectiva eximente a partir de la que la eximente incompleta se construya; así, ya en una disminución de la antijuridicidad (caso del estado de necesidad, la legítima defensa o el cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), ya en una disminución de la culpabilidad (caso de las restantes circunstancias previstas en el art.20 CP ).

Esta conclusión presupone asumir que tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son magnitudes graduables, que pueden por tanto modularse en su intensidad ( STS 19 de octubre de 2001 , SAP Madrid 25 de octubre de 2000 ), justificándose así la graduación de la penalidad desde la exención plena a la reducción de la mitad inferior (atenuantes simples), pasando por la reducción a la pena inferir en uno o dos grados (eximentes incompletas).

Tal conclusión no es unánimemente admitida por la doctrina, rechazando algunos autores que la antijuridicidad pueda ser susceptible de graduación y postulando, en consecuencia, que la atenuación en los casos de eximentes incompletas de estado de necesidad, legítima defensa o cumplimiento de un deber se justifica en virtud de la inexigibilidad de una conducta distinta y, por tanto, en sede de culpabilidad.

Las circunstancias eximentes del art.20 CP atenuarán la pena cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad ( art.21.1ª CP ). Ello debe interpretarse en los siguientes términos.

Para la aplicación de la eximente incompleta no basta con que esté ausente cualquier requisito de la respectiva circunstancia eximente, por cuanto algunos de ellos son inherentes al propio fundamento de la misma, de modo que su ausencia impedirá afirmar ya la propia situación que permite considerar justificada o no imputable la conducta. Por ello, es preciso distinguir entre elementos esenciales, que determinan la razón de ser de la respectiva circunstancia (tanto para eximir como para atenuar), y los no esenciales, cuya ausencia sí permite la entrada de la atenuación prevista en el citado precepto.

Teniendo en cuenta que, como ya se ha afirmado, las eximentes incompletas conforman un eslabón intermedio en la graduación de la penalidad entre eximentes y atenuantes simples, con carácter general debe partirse de la premisa consistente en que la eximente incompleta presupondrá una disminución de la antijuridicidad o de la culpabilidad que, sin llegar a ser completa, sí resulte de considerable intensidad, quedando los supuestos de disminución leve o de menor intensidad para las atenuantes simples, especialmente por vía de la atenuante analógica del art.21.7ª CP , que permite recoger, como cláusula de cierre, estos últimos supuestos.

Requisito esencial de la circunstancia eximente es que la intoxicación no haya sido provocada por el sujeto o que no hubiera previsto o podido prever la comisión del delito en tal situación. Por ello, y de igual modo que el trastorno mental transitorio, la provocación excluye no solo la exención plena, sino también la incompleta o la atenuación. No obstante, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo una tesis contraria en algunas resoluciones, considerando que, si requisito para la exención completa es que la embriaguez sea no solo plena sino fortuita, procederá la aplicación de la eximente incompleta cuando la embriaguez sea fortuita pero no plena, pero también cuando sea plena pero no fortuita. Es decir, en los casos en que una embriaguez plena tiene un origen voluntario -la jurisprudencia suele reducirlo a los casos de provocación imprudente-, procederá la aplicación de la eximente incompleta ( STS 28 de febrero de 1998 ).

Su significación en el ámbito de la exención completa o incompleta descansa en una doble exigencia ( STS 15 de marzo de 2010 ), respecto de la drogadicción): a) de una parte la biopatológica de hallarse el sujeto en estado de intoxicación derivada de una previa ingesta de la droga, o contrariamente, bajo un síndrome de abstinencia por la falta de ella; y b) de otra la psicológica de que por una u otra causa biopatológica, se produzca en el sujeto el efecto de la alteración de los presupuestos de la imputabilidad es decir, de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Como ha reiterado el Tribunal Supremo, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer la atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( STS 5 de mayo de 2016 ).

Al igual que en la anterior circunstancia, lo que decide lo completo o lo incompleto de la exención es el grado de la afectación psicológica ( STS 27 de diciembre de 2011 ). Si se produce la anulación de la capacidad volitiva,el sujeto queda exento de responsabilidad por ausencia de imputabilidad. Se aplicaría la exención incompleta cuando, sin quedar la capacidad suprimida, su afectación es una disminución verdaderamente 'grave e importante'. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( STS 4 de abril de 2018 ).

La mera afectación leve o ligera no tiene otra significación que la de la atenuación ordinaria del art.21.2ª CP o la analógica del 21.7ª CP , debiendo tenerse en cuenta que la circunstancia atenuante del art.21.2ª CP exige que se haya actuado 'a causa' de la grave adicción, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo identifica con la llamada 'delincuencia funcional', referida a los supuestos en que la motivación para actuar delictivamente con el fin de sufragar la adicción ( STS 27 de diciembre de 2011 ) En el presente caso, la sentencia apelada sostiene, en el fundamento de derecho segundo, que el mero hecho de recoger el informe de asistencia al detenido (hoy penado) que ' posiblemente se encontrara bajo el consumo de bebidas alcohólicas y drogas ', unido al relato del estado en el que se hallaba en aquél momento el sujeto, todo ello justificaba la consideración juridico-penal de encontrarse el acusado bajo un intenso estado de afectación alcohólica que, según la sentencia, permitía la aplicación de la eximente incompleta del art.21.1 en relación con el art.20.2 CP .

El Ministerio Fiscal negó tal posibilidad, por no contemplarse en el apartado de hechos probados de la sentencia, en el que tan sólo se indicaba al respecto que ' el acusado se hallaba bajo el influjo del consumo de bebidas alcohólicas y drogas ', como tampoco en el cuerpo de la sentencia, pues, al parecer del Ministerio Público, la expresión 'posiblemente' no podía dar cabida a dicha aplicación. Una tesis, la del Ministerio Fiscal, a la que se opuso la defensa del acusado, que sostuvo en su escrito de oposición que el facultativo no quiso medicar al detenido por el estado en que se hallaba, según los propios agentes muy agresivo, y con un comportamiento alterado y muy violento.

Hemos de estar a la prueba practicada, y, efectivamente, nos hallamos ante un informe médico de asistencia al detenido de fecha 14 de julio de 2017 a las 02.29 horas, es decir menos de una hora después de los hechos que provocaron la intervención poicial, informe que indica que 'posiblemente' podría el detenido entonces hallarse bajo el consumo de bebidas alcohólicas y drogas, plasmando como diagnóstico el de 'agresividad'. El propio Atestado refiere en el folio 2 que no pudo ser atendido el sujeto a consecuencia de su agresividad, y asimismo que además de golpear al agente NUM004 , golpeó con fuerza la ambulancia, haciendo caso omiso a las órdenes de los agentes, a quienes según el Atestado empujó e increpó, hasta que hubieron de reducirlo, mientras que se autogolpeaba propinándose cabezazos contra el suelo, llegando a golpear igualmente la mampara del vehículo policial.

Sin embargo, tras guardar silencio en dependencias policiales, ante el Juzgado Instructor, apenas unas horas después de los hechos, el sospechoso manifestó que no agredió a los agentes, admitiendo que se encaró a ellos y se autogolpeó, indicando al final de su declaración que 'no estaba borracho', en un claro reconocimiento de un grado de discernimiento impropio de la aplicación de la pretendida y controvertida eximente incompleta.

Los agentes policiales declarantes en el acto del juicio admitieron que el acusado se hallaba alterado y les agredió, además de insultarles y golpear a la ambulancia, costándole al médico suninistrarle el tratamiento.

Por su parte, el acusado, lejos de acudir al acto del juicio oral a defensar su versión de los hechos, se ausentó injustificadamente al mismo, por lo que no podemos sino mostrar nuestra disconformidad con la aplicación en sentencia de la 'eximente incompleta' de afetación alcohólica. Y ello porque tal modalidad cualificada de atenuación punitiva, como antes hemos argumentado, requiere de un plus respecto de la atenuante ordinaria del art.21.2 CP , sin llegar a la especial intensidad que se exige en el art.20.2 CP . Esto es, que se trataría de una atenuación punitiva a medio camino entre la ordinaria y la eximente completa a causa de total anulación de facultades cognitivas y/o volitivas.

En base a la prueba practicada, y a los términos en que se expresa la sentencia, en cuyos hechos probados nada se indica que la afectación alcohólica del sujeto anulara ni mermara con especial intensidad dichas facultades (cognitiva y/o volitiva), teniendo en cuenta que el argumento del informe médico de asistencia al detenido es insuficiente, pues tan sólo se refiere a la 'posibilidad' de tal afectación, y no pudiéndose hacer desprender de las versiones de los agentes policiales entonces y en Sala, al respecto de la agresividad del acusado, la pretendida consecuencia de atenuar de forma cualificada la responsabilidad penal del acusado, pues no se encuentran suficientes motivos ni pruebas que conduzcan a que tenía, a consecuencia de los hechos, altamente mermadas sus facultades cognitivas y/o volitivas (tan sólo afectadas), por el mero hecho de su agresividad, máxime teniendo en cuenta que el propio acusado, ante el Juzgado Instructor, negó incluso que estuviese borracho, acusado que no compareció al plenario, es por todo ello que debemos revocar parcialmente la sentencia apelada, en el bien entendido sentido de dejar sin efecto la aplicación de la eximente 'incompleta' del art.21. en relación con el art.20.2, ambos del Código Penal , y, en consecuencia, condenamos al acusado Victorino , como autor responsable de un delito de atentado del art.550.1 CP , concurriendo la atenuante 'ordinaria' del art.21.2 CP , a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El resto de la sentencia se mantiene en sus propios términos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM , debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución, en el bien sentido de dejar sin efecto la aplicación de la eximente incompleta del art.21.1 en relación con el art.20.2, ambos del Código Penal , y, en consecuencia, condenamos al acusado Victorino , como autor responsable de un delito de atentado del art.550.1 CP , concurriendo la atenuante 'ordinaria' del art.21.2 CP , a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El resto de la sentencia se mantiene en sus propios términos.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim ; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.